作者丨石先廣 勞達laboroot副主任律師、高級合夥人，上海市律師協會勞動法律委員會委員
新冠肺炎疫情給員工關係管理帶來了太多的棘手難題，假期處理、工資計發、停工停產等無不困擾著企業。
這兩天，拜耳北京公司一澳籍女員工返回北京，拒不按規定居家隔離，執意外出跑步且不戴口罩，面對社區防疫人員勸說，該女子不但不聽勸告，態度蠻橫，還大喊“救命騷擾”。
隨後民警趕到對其發出了警告，必須按規定居家隔離14天不允許外出。視頻經網絡傳播後，引發關注，3月17日下午拜耳中國官方微博發佈聲明稱：“拜耳一貫遵守經營地所在國的法律和法規，並堅定支持中國政府和民眾的抗疫行動。
對於網上流傳的視頻，拜耳在第一時間進行了核實。經查，該涉事人確為拜耳員工。對於該事件，拜耳聲明：對該員工做出辭退處理，立即生效。”
無獨有偶，昨天（3月17日）網絡上流傳出一則格力電器董事長董明珠在接受《南方都市報》的採訪視頻。在採訪中，董明珠舉例稱：
“前段時間，有位員工因為他的小孩跟外面的人有接觸，然後他們幾家人又聚會，雖然該員工最後的檢查結果為陰性沒有被傳染也不是疑似病例，但格力最後還是把他開除了……”
這兩起辭退員工事件，都獲得了民眾的一致肯定。在為這些企業拍手叫好的同時，從勞動法角度來看，也有一些專業問題值得思考：
從管理角度來說，疫情之下企業對於員工行為管理的邊界在哪？
從法律角度來說，企業員工辭退員工的依據是什麼？
這兩個問題其實也是緊密相關的問題：
01 企業的管理邊界
8小時之內與8小時之外
傳統理論認為，企業一般只能介入生產經營過程中的員工行為管理，對於生產經營之外的員工個人行為，企業無權管理。
對此，筆者也非常欣賞蘇州市工業園區人民法院，在一起員工乘坐黑車到單位被企業依據制度辭退案例中的判決理由：
“公司有權通過制定規章制度進行正常生產經營活動的管理，但勞動者在勞動過程以及勞動管理範疇以外的行為，用人單位適宜進行倡導性規定，對遵守規定的員工可給予獎勵，但不宜進行禁止性規定，更不能對違反此規定的員工進行懲罰。”
以及蘇州市中級人民法院判決所述的：
“規章制度作為用人單位加強內部勞動管理，穩定、協調勞動關係，保證正常勞動生產秩序的一種管理工具，在日常的勞動秩序中確實發揮著重要作用。但是，規章制度既要符合法律、法規的規定，也要合情合理，不能無限放大乃至超越勞動過程和勞動管理的範疇。”
簡言之，企業對員工8小時之內的行為可以管，8小時之外的行為無權管。
傳統的觀念越來越受到挑戰，筆者認為，現代社會，網絡和自媒體的發展模糊了工作和生活的界限，為企業管理員工的行為帶來了新的挑戰。
如果沒有網絡和自媒體，員工在工作之外的私人不當行為難以傳播，也不會關聯其所在的單位。但是由於網絡和自媒體越來越滲透甚至充斥著人們的生活，員工的8小時之外的不當行為，經過網絡傳播、發酵，引起了廣泛關注，會關聯所在單位。
並可能使大眾對員工所在單位產生負面的評價，即便是非工作期間的不當行為，也會直接影響所在單位的形象。
如上海市長寧區人民法院在一則員工下班後在微博上吐槽本單位產品案例中所述的理由：
“雖沒有直接證據證明高某行為對乙公司的損失，但基於微博開放性以及在現代社會的影響力和傳播力，高某的言論已經對乙公司的聲譽以及品牌建設造成了實質性的不利影響威脅。”
因此，在網絡和自媒體時代，雖是員工私人行為，但如果其私人行為給所在企業的形象帶來不利影響的，應當賦予用人單位管理與懲戒的權利。很多單位也是出於維護企業自身形象，而作出辭退員工決定的。
02 辭退的合法途徑
法定原則下的路徑選擇
從勞動法的角度來說，我國勞動法遵循“解除法定原則”，否則，就是違法解除。
那麼對於拜耳、格力來說，對於不遵循疫情期間的隔離措施、防控措施員工，解除員工勞動合同的路徑有哪些呢？
途徑1
若員工行為構成犯罪，企業可依據被追究刑事責任解除勞動合同。
若他們的行為構成妨害傳染病防治罪，並被追究刑事責任的話，對此《勞動合同法》第39條第六項明確規定了用人單位可以解除勞動合同。
從新聞報道的信息來看，無論是拜耳女職工違反隔離規定外出跑步不戴口罩還是格力員工家庭聚餐，並未構成刑事犯罪，此路徑解除勞動合同顯然不通。
途徑2
若員工行為違反《治安管理處罰法》被行政拘留，企業可以轉換嚴重違紀解除勞動合同。
需要指出的是，我國的《勞動法》、《勞動合同法》並未賦予用人單位可以解除被行政拘留員工的勞動合同，但裁判實踐中主流觀點支持用人單位將被行政拘留轉換為嚴重違反用人單位的規章制度進行處理，轉化的思路有以下兩種：
一是行政拘留期間定性為曠工，曠工達一定天數可以解除勞動合同。
對此雖然有爭論，認為員工被行政拘留屬於人身自由受到限制，不屬於無故曠工。不過，筆者認為，這種觀點看似有道理，其實經不起推敲。
因為，勞動者違反《治安管理處罰法》導致行政拘留，不是缺勤的正當理由，因自身違法行為導致的後果應當由勞動者自行承擔。從這一點來說，行政拘留期間認定為曠工具有合理性。
二是規章制度規定“員工違反治安管理處罰法被處於行政拘留的，屬於嚴重違紀”。
對於員工下班後的一般的違法行為，如違反交通規則，用人單位的規章制度不能給予勞動者違紀處理，對於違反《治安管理處罰法》的行為，不僅具有直接的社會危害性，而且對用人單位的生產秩序和生活秩序都具有潛在威脅。
勞動者的行為雖不符合《勞動合同法》第39條第（六）項“被依法追究刑事責任”的情形，因法律已賦予用人單位規章制度制定權，用人單位若根據《勞動合同法》第39條第（二）項“嚴重違反用人單位的規章制度”而解除勞動關係的，這兩項是平行關係，可以同等適用。
不過，從新聞報道的信息來看，拜耳女職工和格力員工也未被行政拘留，意味著此路徑也行不通。
途徑3
規章制度有具體規定的，按嚴重違反用人單位的規章制度解除勞動合同。
如果用人單位針對疫情防控通過民主程序規定了詳細的行為準則，並向員工公示或告知的，且不顯失合理性的，應可以作為處理員工的依據。
如果用人單位並未針對疫情防控制定具體的制度，但有相關類似條款可以套用的，也可以作為處理的依據，如前面分析過的針對員工8小時之外的行為，若企業的《員工手冊》中有類似如下的表述：
員工在工作之外的不當行為，經媒體曝光或傳播，給企業形象造成不利影響的，視為嚴重違紀。
也可以作為解除勞動合同的制度依據。筆者認為，隨著網絡和自媒體的發展，類似上述規定的必要性和重要性越來越凸顯，若企業沒有類似規定的，應及時修訂《員工手冊》。
就拜耳和格力辭退員工的理由，從新聞報道的信息來看：
拜耳的聲明是“公司已根據相關規定，對該員工做出辭退處理，立刻生效。”
格力董事長董明珠的說法是“因為格力當時規定不能聚會聚餐，在特定的情況下，人人都要自覺，這不僅是對自己負責，也要對別人負責，我們對於這種不遵守防疫規則的人一律嚴肅處理。”
從以上兩家公司的聲明和表態來看，辭退員工都是依據的。當然，筆者並未看到兩家企業的具體規定。
不管怎麼說，筆者認為，完備的規章制度是企業辭退員工的重要支撐。
途徑4
沒有制度規定的，辭退員工的路徑選擇。
分析到現在，可能很多HR或企業管理者會問，我們不是大公司，沒有拜耳和格力所說的相關制度規定，該如何辭退類似的員工呢？
對此，筆者認為，如果沒有相關規定，還有最後一條路可以走，即“違反勞動紀律”，這一條可以看作是辭退員工的終極之路。
對此，我國的《勞動法》第3條規定，勞動者應當遵守勞動紀律；根據《勞動法》第25條的規定，勞動者嚴重違反紀律的，用人單位可以解除勞動合同。
如果把《勞動法》第25條和《勞動合同法》第39條做一個對比，可以發現規章制度沒有規定，還有一個勞動紀律可以選擇：
不過這裡又引申出一個問題，什麼是勞動紀律？
對此國家法律法規並未進一步規定，筆者認為武漢市中級人民法院在一起員工吸毒被辭退案件中的判決對此有比較好論述，現截取一段供大家參考：
“勞動紀律的制定主體並非只有用人單位，國家也是勞動紀律的重要制定主體，勞動者在用人單位工作期間，應當遵守國家法律、法規以及用人單位的規章制度。……工作時間守法不僅是勞動者的基本義務，也是提供勞動、維繫勞動秩序的前提和基礎。勞動者工作時間違反守法的基本義務，就是違反勞動紀律。……
在規章制度未對此明確列舉的情況下，對於違紀行為是否嚴重，在實務操作和司法審查時應根據不同行業、不同工作特點、以及違紀行為對工作管理、社會生活可能產生的危害性程度綜合判斷，既要避免用人單位濫用處罰權，也要尊重用人單位為加強企業管理和維護勞資雙方利益時對嚴重程度的認定。”
從以上判決理由也可以看出，“勞動紀律”是一個辭退員工的終極條款，但至於是什麼是嚴重違反勞動紀律，則是裁判者的自由裁量權。
就上述兩個辭退事件來說，如果用人單位的規章制度找不到具體的或類似的條款，援引“勞動紀律”也是辭退的一個選擇。
綜上，疫情下員工行為的管理是一項重要而又緊迫的任務，在當前邊復工邊防控疫情的大背景下，員工行為當自覺，企業制度當完善。
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