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裁判要旨
城市房地產管理法未明確未取得土地使用權證書的轉讓合同無效，該法關於出讓土地使用權的轉讓應當同時具備取得土地使用權證書、達到法定的投資開發條件的規定，屬於強制性規定，但不是效力性強制性規定。對於起訴前未取得土地使用權證書的土地使用權轉讓合同的效力，應當根據具體案件情況，結合物權法、合同法的相關規定予以認定。
導語
《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱土地使用權轉讓合同司法解釋）第九條規定，未取得權屬證書的土地使用權轉讓合同，起訴前取得權屬證書或者有批准權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。那麼是否意味著在起訴前仍未取得權屬證書或政府批准的土地使用權轉讓合同就應當認定無效？取得權屬證書是否土地使用權轉讓合同的生效要件？就上述問題，最高法院第一巡回法庭在空後廣州辦與秦龍公司土地使用權轉讓合同糾紛案件中予以了全面詳細的詮釋。
案情簡介
2007年1月17日，空後廣州辦與秦龍公司簽訂《軍用土地使用權轉讓合同》約定：空後廣州辦將其總面積為122111.9平方米土地A、B、C、D四地塊轉讓給秦龍公司並提供四宗土地的房地產權證、用地紅線圖、建設用地規劃許可證等土地原始資料，辦理書面交接手續，並積極協助秦龍公司辦理產權過戶手續。同日雙方簽訂的補充合同約定，空後廣州辦負責辦理軍隊內部土地轉讓的報批手續，秦龍公司負責辦理四宗土地的產權變更登記手續，空後廣州辦積極協助、配合。2007年3月30日，嘉德利公司與秦龍公司簽訂協議約定：秦龍公司同意將《軍用土地使用權轉讓合同》中的宗地B、宗地C轉給嘉德利公司，並出函通知空後廣州辦直接過戶到嘉德利公司名下；本協議項下的土地使用權性質為出讓；如空後廣州辦不能將該兩宗地過戶到嘉德利公司名下，秦龍公司應繼續辦理過戶手續直至過戶手續完成，且賠償嘉德利公司；如因秦龍公司主觀故意而不將該兩宗地過戶到嘉德利公司名下，則秦龍公司向嘉德利公司支付違約金人民幣1000萬元。2007年1月22日，中國人民解放軍空軍後勤部明確同意空後廣州辦將《軍用土地使用權轉讓合同》約定的土地有償轉讓給秦龍公司。2008年3月21日，珠海市國土資源局與空後廣州辦簽訂協議約定案涉兩塊土地性質由劃撥改為出讓，有關稅費按規定交納；同年4月1日，珠海市國土資源局出具《國有土地使用權轉讓核准通知書》，准予案涉土地使用權轉讓。2009年3月3日，空後廣州辦向珠海市金灣區房地產交易中心發函：“我處於2009年2月3日交件到貴中心的三灶金海岸兩宗土地轉讓至北京秦龍萬通股份有限公司的有關材料，現因受讓方原因，申請暫緩辦理土地轉讓手續。”2009年3月25日，秦龍公司函告知嘉德利公司雙方間《土地使用權轉讓協議》已於2007年11月5日終止，因為協議簽訂時，該司未取得該塊土地使用權證書。由於客觀原因，該司至今還未取得該塊土地使用權證書，依據國家相關法律的規定，雙方簽訂的《土地使用權轉讓協議》應為無效合同。涉案兩宗地塊於2008年10月辦理房地產用途變更登記，現土地性質為國有出讓商住用地。本案審理中空後廣州辦曾向法院函覆稱：A地塊已過戶給秦龍公司，B、C、D地塊尚未過戶，B、C地塊在空後廣州辦名下，性質為商住用地，未能辦理過戶原因是秦龍公司不予配合；空後廣州辦已經全額收取了合同標的款；空後廣州辦依合同約定辦理B、C地塊使用權屬過戶手續無任何法律上障礙。
裁判說理摘要
1、土地使用權屬於物權的一種，依據土地管理法第二條、物權法第一百四十三條、城市房地產管理法等法律、行政法規之規定，土地使用權的轉讓在性質上屬物權變動的範疇，物權法確立的不動產物權變動的原因與結果相區分原則的，適用於國有土地使用權轉讓合同效力的認定。物權法第十五條規定了物權變動的區分原則，即將不動產物權變動的原因與結果予以區分。我國現行法律採取了債權形式主義模式下的物權變動原則。即物權因法律行為發生變動時，當事人之間除有債權合同外，尚需履行登記或者交付的法定方式。這就是說，一方面，基於法律行為移轉物權，事先需要達成合意，此種合意是一種債權合同；另一方面，必須通過一定的公示方法來完成物權的設立或者移轉。因此以發生物權變動為目的的債權合同，屬於債權法律關係的範疇，其成立及生效當然應當依據合同法的規定，標的物是否成就、能否交付及債權是否發生變動，只是合同履行的結果問題，並非當然是合同的生效要件，不能以合同不能履行或者物權沒有發生變動反推合同無效。
2、土地使用權轉讓通常通過簽訂土地使用權轉讓合同進行，依照合同法第79條的規定，土地使用權轉讓合同的受讓人在訂立土地使用權出讓合同或者土地使用權轉讓合同後，享有將合同權利全部或者部分轉讓給第三人的權利，故土地使用權轉讓合同屬於有償轉讓權利的合同。合同法有關合同權利轉讓的規定及《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條所確立的特殊買賣的效力規則適用於土地使用權轉讓合同效力的判斷。轉讓方未取得土地使用權證書轉讓土地使用權可以認定為對將來財產進行買賣或者處分的一種情形，不宜僅以轉讓方未取得土地使用權證書為由，認定合同無效。
3、城市房地產管理法第38條第6項規定，未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓；第39條規定，出讓土地使用權的轉讓應當同時具備兩個條件，一是取得土地使用權證書，二是達到法定的投資開發條件。上述規定不屬於效力性強制性規定。該法第39條關於土地未達到法定投資開發條件不得轉讓的規定，應在我國現行法律採取的債權形式主義的物權變動模式下對轉讓合同的效力予以認定。在債權合同加交付或登記的物權變動模式下，債權合同與處分行為相統一，交付或者登記並不是對標的物的處分行為，只是完成物權變動必須履行的法定方式，即如果沒有經過動產交付或者不動產權屬變更登記，不發生物權變動的效力。債權形式主義立法模式下的交付或者登記行為只是作為標的物所有權移轉的表徵，其作用是將物權變動的時間界限確定在標的物的交付或者登記之時，屬於債權合同的履行問題，不是債權合同的生效要件。城市房地產管理法作為行政性法律，其規範調整的主要是房地產開發經營行為，第39條規定的第二個條件的立法本意也只是對土地使用權人“炒地”行為的限制，屬於政府土地行政管理部門對土地轉讓的一種監管措施，而非針對轉讓合同這種債權行為所作的禁止性規定。因此，城市房地產管理法第39條規定的第二個條件，即轉讓的土地沒有達到法定的投資開發條件不得轉讓，應僅是從行政管理的角度，規定轉讓的土地不符合法定投資開發條件的，不得辦理土地使用權權屬變更登記手續。土地使用權轉讓合同所轉讓的標的物即土地沒有達到法定的投資開發條件，導致無法辦理土地使用權權屬變更登記的屬於土地使用權轉讓合同的轉讓方不能完全履行的問題，可通過瑕疵擔保制度和違約責任制度對受讓方進行救濟，作為民事合同法律關係，不能因轉讓的標的物有瑕疵而認定合同無效，標的物能否轉移直接影響的是其能否依約履行轉移標的物的合同義務，不能因為其不能依約履行轉讓義務，就否認合同的效力。
城市房地產管理法第39條有關轉讓土地使用權第一個條件的規定，其立法目的與第二個條件應當沒有本質差別，至少這一條件對土地使用權轉讓合同效力的影響應當與第二個條件對土地使用權轉讓合同效力的影響相同。前面有關房地產未達到法定投資開發條件的轉讓應為有效的理由同樣適用於未取得土地使用權證書對外轉讓土地使用權的情形。然而“土地使用權轉讓合同解釋”卻以專條就未取得土地使用權證書所訂立的土地使用權轉讓合同效力問題作了規定。實際上，未取得證書的土地使用權的轉讓合同被認定無效，不僅不利於解決當事人之間的爭議，維持交易安全，而且還可能助長不誠信行為。
綜上，《土地使用權轉讓合同司法解釋》第九條應當理解為：該條解釋只就轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立轉讓土地使用權合同在起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批准權的人民政府同意轉讓的情況下，合同效力應當認定有效作了規定，不宜根據對該條規定的反面解釋認定在起訴前轉讓方未取得出讓土地使用權證書或者未經有批准權的人民政府同意轉讓的土地使用權轉讓合同無效。至於起訴前未取得權屬證明的土地使用權轉讓合同的效力，要根據具體案件情況，結合物權法、合同法的相關規定予以認定。（全文結束）
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