08.22 最高院:預購商品房抵押的預告登記不產生抵押權效力

最高院:預購商品房抵押的預告登記不產生抵押權效力

《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第9期(總第215期)

上海市第二中級人民法院二審認為:

一、關於第一個爭議焦點:上訴人光大銀行對涉案房產能否行使抵押權

二審法院認為,係爭房產上設定的抵押預告登記,與抵押權設立登記具有不同的法律性質和法律效力。根據《中華人民共和國物權法》等相關法律法規的規定,預告登記後,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。預告登記後,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效。即抵押權預告登記所登記的並非現實的抵押權,而是將來發生抵押權變動的請求權,該請求權具有排他效力。因此,上訴人光大銀行作為係爭房屋抵押權預告登記的權利人,在未辦理房屋抵押權設立登記之前,其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對係爭房屋辦理抵押權登記的請求權,並可排他性地對抗他人針對係爭房屋的處分,但並非對係爭房屋享有現實抵押權,一審判決對光大銀行有權行使抵押權的認定有誤,應予糾正。

最高院民一庭在《民事審判指導與參考》第65輯《預購商品房抵押的預告登記是否產生抵押權效力》

首先,應明確預告登記的法律性質。預告登記的效力主要表現為:其一,違背預告登記的處分行為不發生物權效力;其二,在預告登記義務人破產或被強制執行時,預告登記具有物權效力;其三,預告登記保全的債權因履行而轉化為物權時,物權的順位依據預告登記時間予以確定。本登記是與預告登記相對應的概念,表明預告登記體現的是債權請求權,與本登記存在本質上的不同,但其均為表徵權利的形式,並最終產生物權效力。故預告登記為債權內容與物權效力的結合。

預告登記與擔保物權的區別:預告登記是保全債權實現的措施,不存在變價和清算程序;擔保物權在本質上是優先受償權,它使得債權人在債權之外,享有變價抵押物並優先受償的權利。預告登記的請求權基礎不是預告登記本身,而是其保障的債權。

預告登記所保全的請求權包括:不動產所有權轉移請求權,設定抵押權請求權,消滅不動產物權的請求權,變更不動產物權內容的請求權和變更不動產物權順位的請求權。

物權法實施前,在國家立法層面尚未出現預告登記概念,較常使用的是預售商品房合同登記備案的提法,與物權法意義上的預告登記還是有著本質上差異的,因為預告登記引入之主旨,在與解決商品房預購人所面臨的一房數賣的風險,確保預購人最終取得房屋所有權。

預購商品房抵押權最早始見於1997年建設部的《城市房地產抵押管理辦法》(2001年修訂),該辦法第三條第四款規定,所謂“預購商品房貸款抵押,是指購房人在支付首期規定的房價款後,由貸款銀行代其支付其餘的購房款,將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”

所謂“預購商品房抵押權”的登記,依據《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款的規定,是指登記機關應當在抵押合同上作記載,因為此時商品房尚未建成,其上不可能成立所有權,亦不存在不動產登記簿。在商品房建成之前,預購商品房抵押權之預告登記,主要在於確保商品房建成且預購人取得所有權登記後,這一所謂的“抵押權”能自動轉換為該房屋上的抵押權,也就是轉為現房抵押。反面言之,如預購人未取得所有權登記,房屋抵押權登記就無法完成,抵押權則不能產生。

其次,《擔保法解釋》第四十七條、物權法第一百八十七條所規定正在建造的建築物抵押的,應當辦理抵押登記,抵押權自登記時設立或認定抵押權有效。條文中的登記是指預告登記還是本登記?預告登記是與本登記相對應的,預告登記是對將來發生不動產物權變動的目的請求權的登記,本登記則是對已經發生的物權變動進行的登記。

物權法第九條規定,不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力。第十一條規定,當事人申請登記,應當根據不同登記事項提供權屬證明和不動產界址、面積等必要材料。第十四條規定,不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載於不動產登記簿時發生效力。第十六條規定,不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。上述條文強調不動產物權的設立,經依法登記且記載於不動產登記簿時發生效力,不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。上述法條位於物權法總則部分,對分則部分起到統領和指導的作用。則《擔保法解釋》第四十七條、物權法第一百八十七條中所規定的抵押登記,應指記載於不動產登記簿時的登記,即本登記,系對房屋建成後所有權的抵押登記。

再次,從合理平衡各方當事人利益而言,在房地產公司和購房人可協同辦理預抵押登記的情況下,如果房屋具備辦證條件或房屋已登記到購房人名下時,可以考慮由銀行墊付費用進行抵押登記;如果購房人和房地產公司不予配合,則由銀行提起訴訟,判令房地產公司和購房人協助辦理抵押登記,以實現預抵押登記與正式抵押登記的銜接。


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