作者：郑泳彬律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任。2019盈科全国优秀刑辩律师、获广州律协颁发2018年度“理论成果奖”，2017年度“业务成果奖”和“理论成果奖”。
最近为一个涉嫌刑事犯罪的大学生辩护，当事人的5堂笔录中，有两堂笔录出入很大，对于案件中一个关键的罪轻情节的认定非常重要，但是其中的两堂笔录给省略了。
当事人强调说他当时有向办案人员说过那个罪轻情节，不知道最后签的笔录为何成了另一个版本。
为了解清楚问题原因，笔者申请了查阅审讯同步录音录像，发现被告人在被讯问的过程中，三个细节导致笔录坑了当事人自己。
坑一、当事人陈述的内容，办案人员没有记录
当事人陈述内容，包括对自己犯罪行为的陈述和对自己行为不构成犯罪或罪轻的辩解。
但是办案人员在问话的过程中，在记录时重点只记方便追究犯罪的内容，对于当事人所说对自己行为不构成犯罪或罪轻的辩解，则时常会被忽视。
结果，在案的笔录就全部只是对自己不利的内容，当事人不看笔录就签名，是对自己挖的最大的坑。
坑二、当事人没有陈述的内容，办案人员自行增加了进去
询问或讯问的过程中，经常是一问一答的，但是落实到笔录上面，内容会有的出入。
办案人员经常会根据当事人的回答进行概括，然后记在笔录中。
这种概括，有可能会将被告人的真实意思给改变。
笔录中经常会出现回答的内容，有一些是当事人没有陈述的内容。
需要强调的是，涉及关键的案件事实，无中生有的概括，是法律禁止的。
坑三、笔录不看就签字画押
很多当事人对于笔录的重要性不懂，办案人员让签名，就直接签名，还写上“上述内容我看过，与我说的相符”。
实务中审前形成的书面证据，事实上更被看重，而且，庭审中被告人的说法如果没有相关证据印证的，还可以不被采信反而采信审前的笔录。
因此，如果案件不是那种必须做同步录音录像的案件，律师又无法查看同步录音像的，那么当事人的笔录即使与其实际的说法不一致，也有可能被采信。
这种情况律师怎么应对呢？
一、告知和强调诉讼权利
根据全国律协发布的《律师办理刑事案件规范》律发通﹝2017﹞51 号 第六十三条的规定， 辩护律师为犯罪嫌疑人提供关于侦查机关讯问方面的法律咨询，主要包括以下内容：（一）犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问有如实回答的义务，对与本案无关的问题有拒绝回答的权利；（二）犯罪嫌疑人对侦查人员制作的讯问笔录有核对、补充、更正的权利以及在确认笔录没有错误后应当签名的义务；（三）犯罪嫌疑人有要求自行书写供述和辩解的权利；（四）犯罪嫌疑人有如实供述犯罪事实可以获得从宽处罚的权利。
二、申请查阅同步录音录像，要求以同步录音像的陈述内容为准
（一）以排非的方式要求查看同步录音录像关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像的问题。最高法和最高检察的态度是不是一样的。
按现在的规定，在审查起诉阶段，即使辩护人提出讯问过程不合法，也可能无法相看讯问录音、录像。
因为公诉机关也可以不给辩护人查看录音录像，最高检法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》规定，此阶段辩护人并没有阅卷权。
那么辩护人如何应对呢？笔者建议，在审查起诉阶段，针对非法取得的审前供述提出异议和线索，要求查看，争取让公诉机关将讯问录音、录像在起诉时一并移送，这样辩护人就可以直接向法院申请阅卷。
如果没有移送，则在审判阶段，就审前供述提出向法院提出异议和线索，请求法院调取；如法院调取的，公诉机关应当移送。如果审判阶段，辩方对非法讯问过程提出异议或线索，法庭有权强制其披露；如其仍然拒绝披露，法庭应当作出不利于控方的推论。
原因是证明该程序合法性的“最佳证据”又掌握在控诉方手中，控方却拒绝提交该证据，则对控方作出不利的推论是理所当然的。
（二）以审查证据需要，而请求调取
另一个问题，如果不提出排除非法证据，那么辩护律师可以申请调取同步录音录像吗？
答案是可以的。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十条的规定，其中第（七）项规定：“被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。必要时，可以调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。”
这里的调取同步录音录像的前提并没有要求存在非法取证手段为前提。
因此，辩护律师对笔录存在疑问时，无须一味地提出排除非法证据，同样可以申请调取同步录音录像核对。
（三）如果笔录关键事实内容与同步录音录像不一致的，可以要求以同步录音录像为准
《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第十三条的规定，在制作讯问笔录时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括，但涉及犯罪的时间、地点、作案手段、作案工具、被害人情况、主观心态等案件关键事实的，讯问笔录记载的内容应当与讯问录音录像资料记录的犯罪嫌疑人供述一致。
閱讀更多 鄭泳彬律師金融案辯護 的文章
