縱觀刑法學發展史不難發現，最早學者們著眼於對具體問題的解決，比如從一個個故意殺人、傷害、盜竊等案件中提煉裁判規則，然後從理論上逐步進行體系化，形成刑法總論、各論等相應理論，從問題思考到體系思考的軌跡非常明顯。
但是，後來學者們發現，如果理論過於體系化、觀念化，也會帶來很多問題，所以又開始特別強調問題思考的重要性。但這樣的一個理論發展邏輯並不是回到起點，而是螺旋式上升。
對中國刑法學來說，在近年來體系性思考被特別強調的背景下，如何注重問題思考或者實現體系思考和問題思考的兼顧，是一個很重要的問題。
不可否認，近年來，學者們在體系的思考方面做了很多努力，比如犯罪論體系的建構尤其是階層化的改造、共同犯罪論的體系性思考，以及犯罪論和刑罰論的協調、刑民關係的妥善處理和法秩序統一原理的提倡等，都是體系性思考得以推進的例證。同時，學者們也始終沒有放棄對具體問題的解決。這是刑法學良性發展的徵兆，很值得讚許。
在進行具體問題的思考時，國外的經驗是：始終緊緊盯住法院判決，從司法裁判中尋找刑法學發展的契機。我們可以看到，國外的很多刑法理論，比如因果關係中的危險現實化理論、共謀共同正犯理論等都是從法院的裁判當中概括、提煉出的刑法原理；國外關於承繼的共犯的各種理論也都特別關注司法裁判的立場，注意結合法官的立場尤其是最高裁判機關的態度對理論進行適度修正。
但仔細思考後我們就會發現，這樣的研究方法要借用到中國存在很大的難度。這主要是因為我們的判決書說理不透徹，從中無法發現裁判者的獨特思考以及所引用的法理，更無法期待裁判者形成、創新裁判規則。
隨便翻開一份刑事判決書，在原本應該載有說理內容的“本院認為”部分，映入眼簾的文字十之八九是：“根據《刑法》第X條的規定，被告人的行為構成某罪，為嚴肅國法對被告人的行為予以嚴懲；辯護人所提的辯護意見，缺乏事實和法律支撐，本院不予採納，據此判決如下……”在說理部分僅寥寥數語、惜墨如金的判決，基本可以劃入“不講道理”的範疇，外人從中無法得出對刑法學發展有價值的結論。
刑法學者分析刑事判決，最多是對案件事實的提取和運用，然後再自行從理論上想出一套解決方案，很少會特別地去吸納判決中的說明，因為判決書並未提供真正的說理或至多隻有片言隻語。
在這樣的前提下，如果要研究中國的刑法適用難題，形成學者的難題意識，我認為比較重要的途徑是觀察刑事律師在辯護中究竟遇到哪些有共性的難題，他們提出了哪些有價值的主張，從中發現刑法學的軟肋和痛點，從而尋找刑法學發展的契機，再推進理論和實踐的互動。
所以，可以說：律師辯護時面臨的種種困難，我們感同身受；凡是律師辯護艱難處，皆為刑法學的痛點。
近年來，我有意識地通過閱讀裁判文書、與律師交朋友、接受律師諮詢等方式觀察律師們辯護所面臨的、具有共性的難題，仔細分析判決文書當中列舉的律師辯護意見，以及法院判決對律師辯護是否予以回應、如何回應等。
我認為從中可以發現很多有價值的素材，自己的刑法學研究也可以從中尋找到有價值的素材。
在律師們眼中，難辦案件很多，比較突出的問題有幾類：
第一類涉及法律和政策關係的協調。例如，司法高層一再強調，在掃黑除惡過程中，如果真的不是黑社會犯罪的，一個不湊數；如果真的構成黑社會犯罪的，一個不放過。律師面臨的困惑是對黑社會性質組織四大特徵的準確把握，尤其是對黑社會的非法控制性特徵的把握問題，如何與法官商討、辯駁在法治框架內貫徹刑事政策對律師而言是一個難題。
第二類是具體犯罪構成要件的準確理解問題。例如，在打擊“套路貸”過程當中，詐騙罪、敲詐勒索罪的構成要件被比較寬鬆地把握，將被害人可能並未陷入錯誤或恐懼的案件也認為詐騙罪、敲詐勒索罪，從而與罪刑法定原則相牴觸。
第三類是行刑交叉、刑民交叉的案件。例如，在傳銷案件中“團隊計酬型”傳銷仍然有不少被作為犯罪，騙取貸款罪似乎成為口袋罪，合同詐騙罪和違約行為的界限被極大模糊等。
第四類難題是共犯處罰範圍廣。在很多有組織犯罪甚至團伙犯罪當中，不少為犯罪活動提供極其邊緣支撐的行為（例如，僅領取合理報酬、參加工作時間很短的公司底層業務員為詐騙行為提供打印、複印業務的）也被作為共犯處理，導致一個案件抓捕幾十人甚至上百人的情形並不少見，最終很多人被勉強定罪。
第五類難題是在實踐中正當防衛案件辯護難。“死者為大”的觀念在司法人員的內心根深蒂固，使其不敢擔當、不敢正確適用《刑法》第20條，律師的相關辯護困難重重。這一情形近年來雖有改觀，但對律師而言也還是一個難題。
第六類問題是量刑失衡現象比較嚴重。目前有幾類案件比較突出：在不少判決中，對行賄100萬元以上的行賄犯，判刑比同等數額的受賄罪重；職務侵佔100萬元以上的，判刑比貪汙罪重。這些量刑都和罪刑相適應原則相牴觸，因而並不妥當。
此外，在實踐中，量刑總體上偏重、緩刑使用率低的現象並沒有根本性改觀，即使在認罪認罰情形下，對於達到一定數額的被告人的量刑，最終並沒有體現認罪認罰的效果；在被告人犯罪情節較輕的情形下，按照法定最低刑的高限提出量刑建議，法院據此宣告刑罰的情形也並不是少數。
律師刑事辯護遇到的諸多難題特別值得關注：
首先，律師們所提出的問題看起來像是個案，但背後涉及的往往是共性問題。律師們作為被告人一方的代表當然要維護被告人的切身利益，有時候難免要表達偏見。但是，更多的時候律師們的判斷與國民生活經驗、直接感受相符。
例如，個別地方把僅有三個家庭成員參與的犯罪認定為黑社會性質組織的犯罪；把殘疾人、八九十歲的老年人作為黑社會組織犯罪的組織者、領導者，這樣的裁判都可能衝擊國民的一般認識。再比如，在一般國民看來明顯可以正當防衛的情形，或者受欺負到了不防衛就只有死路一條的程度而進行防衛的，律師提出無罪辯護，但是法官並不認定為正當防衛，這樣的裁判自然也與國民生活經驗相悖。
其次，律師的辯護活動可能揭示了罪刑法定原則受到衝擊的情形。實踐中，法官和檢察官相互配合較多，制約很少，所以檢察機關起訴的案件法院傾向於做有罪判決，不顧罪刑法定原則的約束勉強下判或者強行下判的情形並不少見。
再次，律師的辯護揭示了學理明顯受到實務牴觸的情形，從而給學者提供反思理論合理性的機會。例如，詐騙罪的構成要件有特殊構造，但是在實踐中，法官有時對這種構造不予理睬，將不符合構成要件的行為認定為詐騙，這就提示學者們對構成要件的研究還有進一步深入的必要，尤其是要能夠結合中國實務當中經常發生的欺詐行為就具體案件的解釋進行研究，單純進行體系性的思考或者一般性的解釋還不夠。
此外，對於理論上似乎講清楚了，但是實務上不認同的情形，學者們也要反躬自問：理論是不是太深奧了，不符合平易化的要求？是不是和實踐的嫁接還無法做到天衣無縫？因此，凡是司法上不認同之處，其實也是理論上需要反思之處。
最後，律師的辯護能夠把判決說理不透徹的缺陷充分凸顯出來。針對難辦案件或者複雜案件，很多律師非常用心地撰寫了有相當水平的辯護詞，或者在專家、學者的指導下提出說理性很強的辯護意見，但是法官對此不予接受，甚至在判決書中完全不予回應，“你說你的，我判我的”，仔細比對律師辯護意見和判詞，就不難發現司法的傲慢和無禮。
必須承認，近年來我國刑法學取得了長足發展，尤其在借鑑德日刑法理論打造刑法學理論體系方面，有很多令人矚目的成果。但是，如果關注到上述律師辯護遇到的難題就會發現我們的刑法學需要檢討的地方還很多，刑法學進一步發展的機會也很多。
只是我們有時候無視司法實務當中律師辯護遇到的難題和刑法理論異化的現象，所以我國刑法學的未來發展要在合理借鑑國外刑法理論的前提下，形成中國刑法學獨特的問題意識，促進刑法理論的本土化。
在當前，毋庸諱言，我們的司法環境和法官的專業化素養都有待進一步提高。在這樣的大背景下，不僅律師承擔著特殊的使命在艱難中負重前行，刑法學者也應當承擔著特殊的使命，應當有所作為：
第一，要善於對裁判文書中的辯護意見和法院說理作比較，並從中發現刑法理論的不足，從而建構功能主義的刑法理論。刑辯律師在辦理具體案件時所代表的被告人所發出的那些正當訴求，實際上就是國民的聲音和底層的聲音，需要司法人員認真傾聽，同時也需要刑法學者認真傾聽。西原春夫教授說：“‘民眾的聲音就是神的聲音’，基本上可以肯定，而且必須肯定國民個人的訴求中還有直觀的正確成分。”尤其是涉及正當防衛的案件，以及共犯處罰範圍太廣的案件，律師所發出的吶喊其實就是國民的呼籲，其最接近於常識。
發生在雲南的“李昌奎故意殺人案”，以及近年來引起公眾廣泛關注的天津趙某利用氣槍“擺攤”被定罪的案件，以及被改判無罪的“蘭草案”等，案件的最初處理或多或少地表現出刑事司法人員專業上的一種傲慢，經過司法和民眾常識之間多個回合的“反覆溝通”後，案件最終的處理結論才逐步和常識趨於接近。刑法理論如果要考慮國民規範意識的維護，學者就不能對律師的聲音置若罔聞。
第二，在體系思考之外要特別注重問題思考。 我不是說體系性思考不重要，恰恰是犯罪論體系的階層論在有的時候能夠為律師的無罪辯護提供依據，因為階層理論所重視的客觀優先、違法判斷在前能夠成為保障被告人權利的工具。
但是，刑法學不能只醉心於理論體系象牙塔的搭建，而必須顧及案件處理的具體妥當性，結合具體案件對法條用語作出實質解釋和擴張解釋，尋找刑法理論和案件處理的最佳結合點。要做好問題思考，很多時候要建構正向和反向交替檢驗的判斷規則。
例如，對於黑社會性質組織的非法控制性的正向判斷規則是：非法控制的含義是支配，凡是能夠形成對他人的功能性支配、行為性支配或意思支配，能夠在相當程度上形成對一定範圍的社會秩序和合法管控權的衝擊的，就屬於在一定區域或者行業內形成了非法控制。
反向檢驗規則則包括：一般犯罪集團不具有黑社會性質組織的非法控制；單位實施犯罪行為時可能並不存在非法控制；未與他人形成競爭關係的，不可能成立非法控制；重大危害後果不能歸屬於行為人的，無法認定為非法控制；被告人一直本著大事化小的態度處理矛盾的，不屬於非法控制；為維護經營活動結成“聯營體”但收取的不是“保護費”的，不屬於非法控制。
在很多時候，具體的反向檢驗規則更明確，更有助於司法難題的妥當解決，實現“問題思考”的目標。
第三，學者必須對司法裁判保持批判精神。對於實踐中僅僅出於處罰必要性考慮而定罪，但缺乏明確的構成要件支撐，可能與罪刑法定原則相悖的案件，要給予批評。
這一方面是在支持辯護律師的觀點，另一方面也是在推進刑事法治的進程。比如，近年來不少地方對於為打壓競爭對手的目的而進行反向刷單，損害競爭對手利益的，以破壞生產經營罪定罪，我認為是不恰當的，沒有考慮到該罪構成要件所列舉的物理性破壞方式以及同類解釋原則對構成要件解釋的約束，有違反罪刑法定原則之嫌。對這樣的判決結論不能認同，對律師的無罪辯護意見應當予以支持。
此外，有的刑事司法解釋中的具體條文本來就不是從個案出發制定的，帶有法律創制性質，原則性也很強，其是否合理、是否與罪刑法定原則有牴觸，有時候不容易看出來。但是律師結合其辦理的具體個案能夠發現其中的“奧妙”，此時學者們要認真對待律師的辯護意見，對司法解釋進行必要的批判，以保持學者的批判精神。
一味認同判決，喪失批判精神，這樣的刑法理論是可疑的；僅僅坐在書齋裡想當然地進行批評，也未必可靠。如果結合具體裁判尤其是結合律師們作出的無罪辯護，開展有理有據的思考和批判的研究，刑法學才是有根的。
第四，積極促進刑法理論和司法實踐的互動。對於律師們提出合理的辯護理由，同時被法官採納後作出精彩判決，學理上要認真關注，不放過任何理論可以和實踐良性互動的機會。由於我國的無罪判決很少（每年一百多萬件刑事案件當中，公訴案件的無罪判決只有五六百件），因此，律師的無罪辯護被法官採納的情形很少。
凡是律師言之成理，法官敢於擔當予以採納的裁判文書都值得關注，應當成為學理研究的對象。此時，關注律師的辯護，關注那些真正說理的判決，關注法治發展的點滴進程，就是在傳播司法的正能量，同時也為提升中國刑法學的整體水平作出具體貢獻。
第五，刑辯律師們需要深入地學習刑法學理論。他們特別需要藉助於專家的研究成果提升自身水平，專家、學者也有義務給予律師必要指導。我所關注的是律師辯護意見中言之成理的部分，而不是一味認同律師的無罪辯護，我更不主張律師無論針對什麼案件都做無罪辯護。
律師一定要針對起訴書所指控的事實進行辯護，並且在此基礎上結合學理進行有意義的辯護。律師一定要深入學習刑法學理論，要能夠傾聽專家學者們的說法，從而站在理論高度去闡述自己的觀點，而不是在淺層次上進行“罪犯是初犯、偶犯，認罪態度好，積極退贓”等層面的無效辯護。尤其是針對新類型案件、共同犯罪等疑難案件，律師們必須踏踏實實地學習相關理論，在刑法理論的薰陶下有意識訓練自己提煉案情、找出焦點問題的能力，然後進行有深度的分析，以有效地說服法官。
必須要說明的是：一方面，我關注律師的刑事辯護，不是指只要律師的無罪辯護不被接受就說明刑辯艱難。而是說那些律師言之成理、從學理上看法官原本應該予以接受、可以聚焦某一類共性問題、能夠反映民眾聲音的辯護，確實在理論和實務上需要重視。
另一方面，我主張學者必須對司法裁判保持批判精神，絲毫沒有看不起法官或者檢察官的意思。相反，我認為，司法隊伍中有很多充滿正能量且專業素養很高的法官、檢察官。但是，很多人受制於方方面面的約束，他們的才華並沒有充分得以展示——他們的案件分析能力，論證的技巧在起訴書（以及量刑建議書、公訴詞）、裁判文書當中沒有充分地展示出來。
他們花了很多功夫去撰寫說理相對比較透徹的內部審結報告，但出於各種原因沒有把裁判理由公開化，對律師的辯護也不回應，這樣的裁判文書很難得到外界的認同。因此，改革現有的辦案方式，將法院、檢察院的內部審結報告中的說理部分儘可能轉移到公開的法律文書中，就是當務之急。
單純從辦案數量上看，法官，檢察官工作量比律師多出很多，但是，在現有的辦案體制機制下，他們有時確實是“為辦案而辦案”，甚至是“為生計而辦案”。由於沒有在法律文書中充分說明理由，展示自己的真實水平，他們在司法史上能夠留下的印跡極小。
反觀國外的判決，法官很在意裁判文書的說理能否為公眾所認同，因此，會竭盡所能展示其論證技巧，法官的立場、說法都很清楚。人們很容易檢驗他講的道理在學理上是否站得住腳，重大案件的判決或者好的判決能夠讓法官名垂青史。在我們的判決中，說理部分的“本院認為”完全淹沒了法官的個性和水平，甚至還有“少說為妙”的考慮。這樣的裁判文書難以得到被告人的認同，甚至被害人也表示不滿，公眾更是“一頭霧水”，其對功能主義或回應型刑法理論的發展也沒有實益。
假設有一天我們的判決書在判決理由裡說理充分，那麼，我前面關於從律師刑事辯護中尋找刑法學發展契機的觀點就需要做一定程度的修正，因為判決書中的透徹說理自然就成為刑法學研究的對象。
當然，法官說理透徹有一個重要的前提：律師水平高，公訴人業務能力強，控辯積極對抗，把自己的理由充分展示出來；法官在這個基礎上居中裁判，講出自己的一番道理。這樣的司法境界，我很期待。
“法官和律師的共同點都是從事法律工作，都會與普通市民相遇在他們一生中最重要且最艱難的時刻。”刑事案件辯護及審理不時考驗社會的神經。就當下而言，律師刑辯艱難之處，均為要緊的地方，其一定是刑法學的痛點，也是刑法學發展的契機，更是司法值得反思和檢討的地方。
最後“重要的事情說三遍”：凡刑辯艱難處，皆為刑法學痛點，也極可能是司法及法治的痛點。於此，所有法律人共同進行冷靜思考，或許有益於法治的完善。
閱讀更多 西安刑事辯護白澤律師 的文章
