時間：2020-04-09 16:03:48
■ 蔡錕
電子化一直都是政府採購領域關注的焦點，其不僅可以帶來政府採購的便利化與快捷化，要知道，無論是公開招標、競爭性談判還是詢價或其他政府採購方式，都涉及採購人、代理機構及供應商大量直接的人員接觸，因此，依託於互聯網，客觀上還可以免除人員聚集與接觸。
然而，政府採購電子化在法律法規或制度層面仍有現實瓶頸，對此，筆者結合實踐談一談看法。
政府採購電子化制度的發展脈絡
政府採購電子化的初衷是為了實現採購活動的無紙化、便捷化以及標準化。尤其在我國這樣一個幅員遼闊的國家，通過電子化的方式，減少政府採購活動尤其政府採購招投標中的現場參與要求，對於提升採購效率、減少供應商負累、鼓勵供應商跨地域競爭均具有重要意義。而這也恰恰與當前疫情管控中避免人員聚集的目標不謀而合。
從法律規範的發展與演進看，在中央層面，電子化採購並未首先出現在政府採購領域，而是發生在寬泛意義的招標投標領域。
在2011年12月20日公佈的《中華人民共和國招標投標法實施條例》中，其第五條第二款首次在國家立法層面提出“鼓勵利用信息網絡進行電子招標投標”，將以往只用於招標投標文件存儲或招標投標信息公告發布的電子網絡手段，推進到整個招投標領域。
2013年2月4日 ，國家發改委等八部委聯合發佈了《電子招標投標辦法》，對電子化招標投標的平臺搭建、招標投標及開標流程、信息共享與公共服務、監督管理等方面作出了系統化的規定。
當然，政府採購電子化的制度構建步伐也緊隨其後。
2013年，財政部制定併發布了《全國政府採購管理交易系統建設總體規劃》及《政府採購業務基礎數據規範》，雖然這兩個規範不屬於法律法規，但也在中央層面系統提出了建設電子化的政府採購網絡交易系統的目標和具體實施步驟。
隨後在2015年1月30日頒佈的《中華人民共和國政府採購法實施條例》(以下簡稱《政府採購法實施條例》)中，其第十條明確規定，“國家實行統一的政府採購電子交易平臺建設標準，推動利用信息網絡進行電子化政府採購活動”，將政府採購電子化的觀點提升到國家立法層面。
2017年7月，財政部頒佈的《政府採購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號，以下簡稱“87號令”)第八十三條進一步明確，“政府採購貨物服務電子招標投標等有關特殊事宜，由財政部另行規定”。
相比中央層面，其實地方上走得更早也更遠。早在2008年，杭州市財政局就制定併發布了《杭州市電子化政府採購管理暫行辦法》，雖條文不多、內容單薄，但算是全國起步較早的一項制度文件。2012年，上海市財政局制定併發布了《上海市電子政府採購管理暫行辦法》，詳細規定了電子政府採購的監督管理、法律責任等內容。2014年，山東省濟寧市公共資源交易中心印發了《濟寧市政府採購電子化交易規則》。另外，更多地方的財政部門也以其他形式對電子化政府採購作出了規定或指引。
政府採購電子化所遇的現實痛點
當前的政府採購電子化的痛點，首要的一點就是缺乏統一且系統的對政府採購電子化予以約束的法律法規乃至規章以及與之相配套的執行標準與規範。便捷化及標準化是政府採購電子化的初衷，但是沒有統一規範的要求，不僅會讓政府採購的各參與主體無所適從、莫衷一是，甚至會出現各行業或各領域間不同規範制定者“佔山為王”的情況，反而給採購人、供應商等帶來額外負擔。
誠然，財政部在2013年發佈了《全國政府採購管理交易系統建設總體規劃》，對政府採購電子化提出了指導思想和工作原則，樹立了建設全國政府採購管理交易系統的目標，並明確了這一交易系統“一個標準化體系、兩個業務處理平臺、四個共享基礎數據庫、八個主要子系統”的主要內容。但是，這一規範仍然無法擺脫行政指導的屬性，原則性和鼓勵性有餘，而具體化與規範化不足。並且，在剛剛過去的2020年1月23日，這一總體規劃作為一般規範性文件已經被財政部廢止。
此外，政府採購的電子化存在的問題還包括：
其一，電子化採購平臺的分散設立不利於統一與便捷。政府採購具有明顯的特性，其行業領域雖眾多但是政府需求在某些層面存在較高的一致性，其監管主體雖有層級劃分但均屬於財政部門，其採購形式雖多種但均受同一監管規範的制約。因此，對於政府採購而言，電子化平臺的分散設立，不僅不利於執行與管理上的統一(平臺之間會因技術差異和標準差別而阻礙互聯互通和信息共享，甚至產生含有行業或地域屬性的技術壁壘)，而且會給政府採購各參與主體尤其是供應商帶來額外負擔(如果企業在每個採購人或者集中採購代理機構設立的平臺上都需要完成數字認證以實現身份識別，此時付出的時間和精力成本明顯更高)。
其二，當前部分需要現場參與的政府採購活動無法實現。在當前的政府採購程序中，部分活動有著極強的現場屬性，並且在法律規範中有明確規定。比如有的政府採購項目，基於其特殊需要，供應商必須通過對該項目的現場環境等內容予以實地考察後方能形成報價方案。對此，根據87號令第二十六條的規定，潛在投標人可以在採購人或採購代理機構的組織下，開展對採購項目的現場考察。而《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》中對現場考察規定得更為細緻，其第十七條第二款明確，採購人、採購代理機構可以視採購項目的具體情況，組織供應商進行現場考察或召開磋商前答疑會，但不得單獨或分別組織只有一個供應商參加的現場考察和答疑會。
由此可見，如果要滿足類似現場考察等情況的要求，必然會產生採購人、採購代理機構和供應商之間人員的聚集與密切接觸。基於項目的特殊需要，這類人員聚集不一定會影響採購活動的快捷化與標準化，但卻明顯與類似當前疫情管控的要求產生衝突。而如果一刀切地禁止現場考察，該採購項目也必然會受到影響而中斷，箇中矛盾躍然紙上。
其三，是評標過程的封閉性和保密性面臨考驗。評標過程應當嚴格保密，這是《中華人民共和國政府採購法》(以下簡稱《政府採購法》)及其實施條例的內在要求，其目的在於杜絕評審委員會成員在獲知各投標人的投標文件後，與採購人或供應商串通或者違法傳遞信息的可能。87號令第六十六條明確，採購人、採購代理機構應當採取必要措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。除採購人代表、評標現場組織人員外，採購人的其他工作人員以及與評標工作無關的人員不得進入評標現場。《中華人民共和國招標投標法》的要求與《政府採購法》一致，前者第三十八條第一款明確，招標人應當採取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。
實務中，政府採購項目多采取的評標保密措施包括，評標現場為封閉空間，所有評審專家或評標委員會成員統一進入該封閉空間評標;評標人員進入評標現場後將手機統一上繳工作人員保存或放置在專用儲存櫃中;評標現場設有專用設備，對評標整個流程進行錄音錄像等等。根據這些保密措施可見，以物理形式實現評標人員統一在專用的封閉空間內開展評標活活動，系保障評標過程保密性的重要舉措。
但顯而易見的是，如果為了杜絕人員聚集與接觸，而採用遠程電子化評標的方式，實際是放棄統一評標現場的物理封閉，而讓評標人員自由選擇評標場所。此時，基於現有技術條件，在無法充分保障評標過程封閉性與保密性的情況下，實難完全監控與杜絕評標人員可能的違法行為，可能會對政府採購的公平公正產生負面影響。
其四，以電子形式簽訂的政府採購合同認可度較低。雖然，我國早在2004年就已頒佈《中華人民共和國電子簽名法》，並明確“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”，但是，時至今日，以電子形式簽訂合同的仍屬鳳毛麟角。尤其是政府機關或具有公共管理職權的事業單位等主體，基於資料保存、審計、監察等特殊需要，對所簽訂合同的紙質屬性要求更高，對電子合同的認可度則明顯較低。
因此，暫且不論，政府採購電子化的相關規範並未對電子合同的簽訂流程、簽訂形式等作出細緻的規定。即便是已有相關規定，在沒有與政府採購的客觀實際相結合，解除政府採購參與主體尤其是採購人的前述顧慮，通過制度化手段使得電子合同在行政機關內部的簽章、審計等流程中不發生適用方面上困擾的情況下，對政府採購合同電子化的要求更多隻會成為“空蕩的吶喊”。
其五，財政部門的行政監管面臨手段上的侷限。財政部門對政府採購活動的行政監管，是保障政府採購公平公正公開的主要手段。根據《政府採購法》及其實施條例的規定，財政部門有權對供應商提出的投訴予以處理，亦有權對政府採購各參與主體在採購活動中的違法行為予以處罰，還有權對政府採購項目是否中止、重新開展或廢標作出決定。
為實現上述監管職權，法律法規給予了財政部門相應的執法手段。《政府採購法》第六十五條、《政府採購法實施條例》第六十四條及《政府採購質疑和投訴辦法》(財政部令第94號)第二十三條中均有規定，財政部門對政府採購項目進行監督檢查或處理投訴事項時，有權對當事人進行調查，有權查閱、複製有關文件、資料，相關單位和人員應當予以配合。當然，法律也對行使前述執法手段有著限制性的規定。如《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條規定，行政機關在調查或者進行檢查時，執法人員不得少於兩人，並應當向當事人或者有關人員出示證件，同時製作筆錄。而《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》中亦明確要求，行政機關製作的現場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，並由執法人員和當事人簽名。
根據上述規定可見，在現有的制度框架下，為確保在行政複議或行政訴訟中相關調查筆錄或現場記錄等證據被採信，財政部門針對政府採購項目實施調查或檢查，尤其是對相關人員的詢問調查時，調查人員與被調查人員之間的接觸是不可避免的。因此，若是為實現類似疫情管控需要，對政府採購的行政監管也予以電子化的要求，強調人員上的禁止接觸，則明顯會對財政部門的調查手段產生制約，甚至導致行政決定證據方面的不足。
政府採購電子化的發展趨勢與建議
從政府採購的長期發展來看，電子化將會成為不可逆轉的趨勢。這不僅是因為在新冠肺炎疫情或相類似的情況下，基於疫情管控的需要人們之間無法接觸時，唯有通過互聯網實現的電子化方能保障特殊時期政府採購活動的正常運行。更是因為電子化所內在的便捷化及標準化特性，有利於減輕採購人及供應商負擔，使得更多有能力有資質的供應商跨越地域或行業的鴻溝，充分參與到項目的競爭中，實現政府採購制度的最終目的——採購效益的最大化。
當然，從當前的現狀出發，我國政府採購的電子化仍然在以下方面需要進一步努力：
首先，應當釐清對政府採購電子化的認知，明確電子化的實質內涵。一方面，政府採購電子化的意義與目的在於推進政府採購活動的便捷化與標準化，通過減少供應商負累的方式，鼓勵和吸引更多供應商參與項目。因此，不應將減少人員的聚集和接觸，設置為電子化的唯一目標，否則極易本末倒置。另一方面，政府採購電子化是一個系統性工程，涵蓋了整個採購流程，涉及採購中的方方面面，因此，僅僅在招標文件的發佈及投標材料的提交等環節中採用網絡手段，尚屬於電子化的初級階段，不應將此視為成功而有所懈怠。
其次，建議由財政部牽頭，制定全國範圍內適用的專門針對政府採購電子化規範的制度性文件。這一文件應重點考慮兩點，一是應當涵蓋政府採購的全流程，尤其對現行《政府採購法》及其實施條例等法律法規乃至規範性文件中與電子化直接產生形式衝突的內容作出變通性規定，即便當前尚無完全解決的辦法，也應當給予臨時性或應急性的安排。二是應當考慮與其他行政監管法律法規以及《中華人民共和國行政複議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》的銜接，尤其在證明行政行為合法性層面，解決部分證據形式電子化後的採信問題。
再次，設立數據互通、信息共享的政府採購電子化平臺。考慮到《政府採購法》將政府採購項目區分為了中央預算項目和地方預算項目，因此，為了政府採購電子化的儘快落地，在平臺建立之前，應當明確各層級各部分平臺的數據規範，統一各自的架構、功能、信息交換體系和技術保障的要求，確保在將來的對接與整合中數據無縫聯通、信息完全共享。此外，地方的平臺建設，應當不再進一步區分層級，而以省、自治區、直轄市為單一主體，確保省內標準規範的統一。
最後，保持對新技術的敏感，以及在新技術成熟後的積極引用，借用技術之力化解政府採購電子化過程中的障礙。當前，AI(人工智能)、VR(虛擬實景)等技術發展迅速，結合5G所帶來的無線數據傳輸速度的激升，許多在以往存在於科幻片中的構想已經成為現實。比如，現在一些房產中介機構推出的VR看房，一些信用平臺創設的企業信譽AI抓取等。而將這些技術運用於政府採購電子化領域，如對以往必須通過現場考察方能充分了解項目實景或構造的情況，可讓供應商依託5G網絡實現遠程VR查看，這就能夠化解供應商現場參與和人員禁止接觸等之間存在的天然矛盾。
(作者單位：北京達曉律師事務所)
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