編者按：本文作者為北京煒衡（上海）律師事務所蔣明峰律師，感謝作者不吝賜稿。
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隨著中國證監會和上海證券交易所於2019年3月2日正式官宣《科創板首次公開發行股票註冊管理辦法（試行）》、《上海證券交易所科創板股票發行上市審核規則》、《上海證券交易所科創板股票上市規則》等相關規則及工作指引，關於科創板IPO的上市標準、發行條件等重要事項均已明確落地。本文將對比境內傳統A股主板/創業板與科創板對於發行人存在同業競爭情形的不同要求，結合已有的IPO法律實務經驗，對於科創板IPO上市過程中存在的同業競爭這一核心法律問題進行認識與分析。
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一、同業競爭的概念
長期以來，境內相關監管部門將發行人存在同業競爭問題視為構成發行障礙的紅線，提到同業競爭，A股發行人及從事IPO保薦及出具相關專業意見的中介機構往往“談虎色變”。但就同業競爭本身，我國法律法規，例如《公司法》、《證券法》等並未對其進行明確規定，但監管部門於發佈的相關行政規章及規範性文件中對同業競爭的規範要求表明了監管部門對該等問題的態度。業內較常規的同業競爭的概念可以表述為：公司所從事的業務與控股股東（包括絕對控股與相對控股，前者是指控股比例50%以上，後者是指控股比例50%以下，但因股權分散，該股東對上市公司有控制性影響）、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關係。
二、同業競爭的危害
解決同業競爭往往是發行人及中介機構較為頭疼的工作，但監管部門對待同業競爭的觀念及態度亦並非吹毛求疵，同業競爭對於發行人及資本市場的危害主要包括如下兩個方面：1、同業競爭的存在使上市公司的控股股東（實際控制人）可更便捷地與發行人及發行人關聯方進行非公平交易，損害發行人的利益，間接損害發行人中小投資者的利益；2、因同業競爭導致的中小投資者的利益損害亦損害了資本市場的公正與效率，降低了資本市場的信譽，從而阻礙資本市場的健康發展，最終受害的還是實體經濟及整個國家經濟的基本面。據此，控制同業競爭給發行人及資本市場的損害是監管部門從事監管的應有之義。
三、主板/創業板關於同業競爭的現行規範要求
正如上文所述，目前我國法律法規對同業競爭這一概念未作明確規定，但仍有必要對目前A股主板/創業板涉及規範同業競爭的法規規章進行梳理，以窺探監管部門對同業競爭問題的監管要求：
除上述法規規章關於同業競爭的有關規定，根據證監會2016年保薦機構培訓紀要，“同業競爭，只要有就構成發行障礙。競爭方界定為控股股東、實際控制人及其關聯企業，除此之外原則上不算。實際控制人的近親屬，直系親屬認定為同業競爭，旁系從事競爭業務根據具體情況判定。經營相同或相似業務，具有替代性，不可以的。同業但不競爭是從嚴的，簡單的地域、檔次區分不認可；共用採購或銷售渠道，不允許”。
另，證監會於2018年通過窗口指導發佈的《首發審核非財務知識問答》中指出，“同業競爭的‘同業’是指競爭方從事與發行人相同或相似業務，發行人不能簡單以產品銷售地域不同、產品的檔次不同等認定不構成‘同業’，應結合相關企業歷史沿革、資產、人員、主營業務（包括但不限於產品服務的具體特點、技術、商標商號、客戶、供應商等）等方面與發行人的關係，以及業務是否有替代性、競爭性、是否有利益衝突等確定充分合理的是否同業的劃分標準”；“無實際控制人的發行人的重要股東與發行人經營相同或相似業務，保薦機構應從對發行人是否造成利益衝突或影響發行人獨立性的角度進行核查，發行人應披露相關風險及利益衝突防範解決措施”。
四、發行人解決同業競爭的基本現狀
總結上述條款，監管部門並不允許發行人及中介機構於A股主板/創業板IPO過程中對存在的同業競爭情形存在僥倖心理，實務操作中，一般而言，監管部門要求發行人於申報前必須徹底解決同業競爭的問題，但也存在發行人清理同業競爭情形貫穿於報告期至上會前的特殊案例，其中較典型的有川恆股份（002895，反饋後通過轉讓關聯方股權解決潛在同業競爭）、翔港科技（603499，上會前轉讓潛在同業競爭公司給關聯方員工）、美聯新材（300586，上會前註銷旁系親屬的同業競爭公司）。除解決發行人與控股股東（實際控制人）之間的同業競爭情形，有關案例也存在規範除控股股東（實際控制人）的其他主體可能存在的同業競爭情形，較典型的有金奧博（002917，論證發行人與第二大股東不存在實質同業競爭的情形）。
同業競爭情形清理完畢後，除中介機構須發表明確的發行人與控股股東（實際控制人）及其關聯方不存在同業競爭情形的專業意見，監管部門亦要求控股股東（實際控制人），甚至存在特殊情形的持股5%以上的主要股東出具避免同業競爭的承諾，較典型的有中設集團（603018，第二大股東出具持股5%以上時才有效的避免同業競爭承諾函）。
五、科創板關於同業競爭的現行規範要求
鑑於監管部門已發佈關於科創板的具體規則及工作指引，現對相關規則中涉及規範同業競爭的條款作如下梳理：
六、對科創板IPO存在同業競爭情形的若干思考
不難看出，上述條款未出現傳統A股主板/創業板相關法規規章不斷要求的“不得有同業競爭、不存在同業競爭、避免同業競爭”的字樣，取而代之的是“不存在對發行人構成重大不利影響的同業競爭”的表述，同時，監管部門對於控股股東、實際控制人的要求亦非作出“避免同業競爭的承諾”，而是作出“避免新增同業競爭的承諾”即可，通過字面的理解，監管部門似乎允許科創板上市公司存在一定程度的同業競爭問題，但不能構成重大不利影響，而所謂“重大不利影響”的標準，即“競爭方的同類收入或毛利佔發行人該類業務收入或毛利的比例達30%以上的，並無充分相反證據”。監管部門似乎參考了於2018年通過窗口指導發佈的《首發審核非財務知識問答》第15問中關於發行人存在與控股股東、實際控制人存在較高關聯交易比例（即關聯交易對應的收入、成本費用或利潤佔發行人相應指標的比例達到30%）情形時，監管部門對於發行人規範要求的意見。
上述規定明確提到的30%的比例，可以看作我國監管要求一定程度的寬鬆，也可看作是一種進步，畢竟包括美國、香港等資本市場成熟的國家和地區的資本市場監管部門允許發行人存在一定程度的同業競爭情形（具有合理理由、比例不宜過大且須充分披露），而非純粹的一刀切處理。結合可能登陸科創板的公司的普遍質地，某些體量巨大且業務優質的明星企業可能因各種歷史原因（如存在多輪融資、股東成分複雜等）存在某些無法於短期內徹底清理的同業競爭情形，對於該等公司，監管部門可能會根據現有或未來出臺的更多科創板相關業務規則對其作出不同於A股主板/創業板對於同業競爭的規範要求。除前述“明星企業”，筆者認為，其餘企業，尤其想要“品嚐第一隻螃蟹”（即申請第一批登陸科創板）的企業仍不能存在太多僥倖心理，應儘量適用及參考現有A股主板/創業板關於同業競爭的相關規則及實務操作方法處理存在的同業競爭情形。
最後，回到本文標題的問題，綜上所述，筆者認為，同業競爭面對科創板時，可能因公司的類型、質地等因素的不同，存在不同的待遇，但總體仍應謹慎對待，畢竟不合理合法的同業競爭對資本市場的傷害“猛如虎”。
編輯： 英子、蛋蛋、Cleis、夏洛克-不二熊
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