编者按：本文作者为北京炜衡（上海）律师事务所蒋明峰律师，感谢作者不吝赐稿。
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随着中国证监会和上海证券交易所于2019年3月2日正式官宣《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》、《上海证券交易所科创板股票上市规则》等相关规则及工作指引，关于科创板IPO的上市标准、发行条件等重要事项均已明确落地。本文将对比境内传统A股主板/创业板与科创板对于发行人存在同业竞争情形的不同要求，结合已有的IPO法律实务经验，对于科创板IPO上市过程中存在的同业竞争这一核心法律问题进行认识与分析。
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一、同业竞争的概念
长期以来，境内相关监管部门将发行人存在同业竞争问题视为构成发行障碍的红线，提到同业竞争，A股发行人及从事IPO保荐及出具相关专业意见的中介机构往往“谈虎色变”。但就同业竞争本身，我国法律法规，例如《公司法》、《证券法》等并未对其进行明确规定，但监管部门于发布的相关行政规章及规范性文件中对同业竞争的规范要求表明了监管部门对该等问题的态度。业内较常规的同业竞争的概念可以表述为：公司所从事的业务与控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
二、同业竞争的危害
解决同业竞争往往是发行人及中介机构较为头疼的工作，但监管部门对待同业竞争的观念及态度亦并非吹毛求疵，同业竞争对于发行人及资本市场的危害主要包括如下两个方面：1、同业竞争的存在使上市公司的控股股东（实际控制人）可更便捷地与发行人及发行人关联方进行非公平交易，损害发行人的利益，间接损害发行人中小投资者的利益；2、因同业竞争导致的中小投资者的利益损害亦损害了资本市场的公正与效率，降低了资本市场的信誉，从而阻碍资本市场的健康发展，最终受害的还是实体经济及整个国家经济的基本面。据此，控制同业竞争给发行人及资本市场的损害是监管部门从事监管的应有之义。
三、主板/创业板关于同业竞争的现行规范要求
正如上文所述，目前我国法律法规对同业竞争这一概念未作明确规定，但仍有必要对目前A股主板/创业板涉及规范同业竞争的法规规章进行梳理，以窥探监管部门对同业竞争问题的监管要求：
除上述法规规章关于同业竞争的有关规定，根据证监会2016年保荐机构培训纪要，“同业竞争，只要有就构成发行障碍。竞争方界定为控股股东、实际控制人及其关联企业，除此之外原则上不算。实际控制人的近亲属，直系亲属认定为同业竞争，旁系从事竞争业务根据具体情况判定。经营相同或相似业务，具有替代性，不可以的。同业但不竞争是从严的，简单的地域、档次区分不认可；共用采购或销售渠道，不允许”。
另，证监会于2018年通过窗口指导发布的《首发审核非财务知识问答》中指出，“同业竞争的‘同业’是指竞争方从事与发行人相同或相似业务，发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成‘同业’，应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等确定充分合理的是否同业的划分标准”；“无实际控制人的发行人的重要股东与发行人经营相同或相似业务，保荐机构应从对发行人是否造成利益冲突或影响发行人独立性的角度进行核查，发行人应披露相关风险及利益冲突防范解决措施”。
四、发行人解决同业竞争的基本现状
总结上述条款，监管部门并不允许发行人及中介机构于A股主板/创业板IPO过程中对存在的同业竞争情形存在侥幸心理，实务操作中，一般而言，监管部门要求发行人于申报前必须彻底解决同业竞争的问题，但也存在发行人清理同业竞争情形贯穿于报告期至上会前的特殊案例，其中较典型的有川恒股份（002895，反馈后通过转让关联方股权解决潜在同业竞争）、翔港科技（603499，上会前转让潜在同业竞争公司给关联方员工）、美联新材（300586，上会前注销旁系亲属的同业竞争公司）。除解决发行人与控股股东（实际控制人）之间的同业竞争情形，有关案例也存在规范除控股股东（实际控制人）的其他主体可能存在的同业竞争情形，较典型的有金奥博（002917，论证发行人与第二大股东不存在实质同业竞争的情形）。
同业竞争情形清理完毕后，除中介机构须发表明确的发行人与控股股东（实际控制人）及其关联方不存在同业竞争情形的专业意见，监管部门亦要求控股股东（实际控制人），甚至存在特殊情形的持股5%以上的主要股东出具避免同业竞争的承诺，较典型的有中设集团（603018，第二大股东出具持股5%以上时才有效的避免同业竞争承诺函）。
五、科创板关于同业竞争的现行规范要求
鉴于监管部门已发布关于科创板的具体规则及工作指引，现对相关规则中涉及规范同业竞争的条款作如下梳理：
六、对科创板IPO存在同业竞争情形的若干思考
不难看出，上述条款未出现传统A股主板/创业板相关法规规章不断要求的“不得有同业竞争、不存在同业竞争、避免同业竞争”的字样，取而代之的是“不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”的表述，同时，监管部门对于控股股东、实际控制人的要求亦非作出“避免同业竞争的承诺”，而是作出“避免新增同业竞争的承诺”即可，通过字面的理解，监管部门似乎允许科创板上市公司存在一定程度的同业竞争问题，但不能构成重大不利影响，而所谓“重大不利影响”的标准，即“竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的，并无充分相反证据”。监管部门似乎参考了于2018年通过窗口指导发布的《首发审核非财务知识问答》第15问中关于发行人存在与控股股东、实际控制人存在较高关联交易比例（即关联交易对应的收入、成本费用或利润占发行人相应指标的比例达到30%）情形时，监管部门对于发行人规范要求的意见。
上述规定明确提到的30%的比例，可以看作我国监管要求一定程度的宽松，也可看作是一种进步，毕竟包括美国、香港等资本市场成熟的国家和地区的资本市场监管部门允许发行人存在一定程度的同业竞争情形（具有合理理由、比例不宜过大且须充分披露），而非纯粹的一刀切处理。结合可能登陆科创板的公司的普遍质地，某些体量巨大且业务优质的明星企业可能因各种历史原因（如存在多轮融资、股东成分复杂等）存在某些无法于短期内彻底清理的同业竞争情形，对于该等公司，监管部门可能会根据现有或未来出台的更多科创板相关业务规则对其作出不同于A股主板/创业板对于同业竞争的规范要求。除前述“明星企业”，笔者认为，其余企业，尤其想要“品尝第一只螃蟹”（即申请第一批登陆科创板）的企业仍不能存在太多侥幸心理，应尽量适用及参考现有A股主板/创业板关于同业竞争的相关规则及实务操作方法处理存在的同业竞争情形。
最后，回到本文标题的问题，综上所述，笔者认为，同业竞争面对科创板时，可能因公司的类型、质地等因素的不同，存在不同的待遇，但总体仍应谨慎对待，毕竟不合理合法的同业竞争对资本市场的伤害“猛如虎”。
编辑： 英子、蛋蛋、Cleis、夏洛克-不二熊
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