鼓樓法院知識產權司法保護十大案例

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鼓樓法院

知識產權司法保護十大案例

（2015-2017年）

一

對食品、藥品等關係群眾身體健康的知識產權犯罪案件，對被告人量刑應從重從嚴——被告人陳國良銷售假冒註冊商標的商品罪案

二

破解軟件公司經過商標註冊的工業控制軟件，製造出上述工業控制軟件的加密鎖再通過網絡銷售，是侵犯著作權罪而非假冒註冊商標罪——被告人翁存興侵犯著作權罪案

三

擅自使用他人姓名，引人誤認是他人的商品的行為屬於不正當競爭行為，應承擔相應民事責任——原告喬•吉拉德與被告福建新華髮行（集團）有限責任公司福州分公司、人民郵電出版社不正當競爭糾紛案

四

裝潢標識在先使用權與註冊商標專用權的博弈與均衡——原告福州市鼓樓區盾牌電子商務有限公司與被告福州行家商貿有限公司、上海行家商貿有限公司、行家商貿（蘇州）有限公司侵害商標權糾紛案

五

適度宣傳抑或虛假宣傳的衡量標準——易廷國際文化（北京）有限公司與福建華群文化傳媒有限公司不正當競爭糾紛案

六

賣眼鏡“蹭名牌”，法院判決停止侵權並賠償損失——原告廈門雅瑞光學有限公司與被告福州市晉安區天闊眼鏡店、福建寶島眼鏡（連鎖）有限公司侵害商標權糾紛案

七

非法複製、發行他人作品構成犯罪——王建平侵犯著作權罪案

八

假冒註冊商標罪及銷售假冒註冊商標的商品罪中如何認定“同一種商品”——被告人蔡志祥銷售假冒註冊商標的商品罪案

九

查扣的假冒註冊商標商品在正品中沒有對應型號的，其貨值如何認定——被告人翁祖雄銷售假冒註冊商標的商品罪案

十

假冒註冊商標案件中共同犯罪的定罪量刑

目錄

案例

一

關係身體健康的知識產權犯罪案件

對被告人量刑應從重從嚴

案情

2013年初起，被告人陳國良在明知是假冒註冊商標商品的情況下，從福建省莆田市城廂區蔡軍軍（另案處理）處購進假冒“綠進”商標的松板肉，並在其租賃的位於福州市馬尾區海峽水產品交易中心14號樓36-37，18-19號商務區的神蝶貿易商行進行銷售從中牟利，總計銷售金額為人民幣11萬餘元。2013年6月27日，被告人陳國良被公安機關抓獲。經鑑定：從蔡軍軍處查獲的松板肉均系假冒“綠進”註冊商標標識的產品。

法院審理認定

被告人陳國良銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售貨值達人民幣11萬餘元，數額較大，應以銷售假冒註冊商標的商品罪追究其刑事責任。被告人到案後雖如實供述自己的罪行，且與被害單位協商解決賠償事宜，支付了賠償款，取得了被害單位的諒解，可酌情從輕處罰。但鑑於其銷售的是假冒品牌食品，仍判處被告人有期徒刑一年，並處罰金人民幣11萬元。

評 析

食品安全事關廣大人民群眾的切身利益，是全社會關注的熱點，也是法院知識產權審判的重點和難點。對涉及食品領域的假冒註冊商標犯罪，犯罪分子主要目的是以次充好，通過“蹭名牌”來抬高身價，非法獲取不當經濟利益，法院在量刑時除綜合考量其銷售或生產的食品本身是否合格及是否取得當事人諒解對其確定刑期外，還應加重對其經濟利益的懲戒，在並處財產刑時從嚴從重處罰。本案就是其中一典型案例。該案雖然被告人銷售的松板肉質量合格，且與被害單位協商解決賠償事宜，支付了賠償款，取得了被害單位的諒解，有悔罪表現，對其主刑予以了從輕處罰，但對其並處財產刑則按法律規定的上限即非法經營額的一倍並處罰金。

破解軟件再通過網絡銷售

是侵犯著作權罪

案情

公訴機關指控，2011年8月，被告人翁存興通過破解美國通用電氣公司、北京三維力控科技有限公司等多家工業控制軟件公司經過商標註冊的工業控制軟件，製造出上述工業控制軟件的加密鎖。之後，被告人委託章定元（另案處理）印刷上述各工業控制軟件的外包裝，並在其家中進行加工包裝，再通過淘寶網開設的“多進寶”網店對外銷售，以快遞方式將上述假冒商標註冊的工業控制軟件發往全國各地，並通過與其網店綁定的支付寶賬戶收取貨款共計人民幣210634元。公訴機關認為，被告人翁存興在未經註冊商標所有人許可的情況下，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，假冒兩種以上商標非法經營額共計人民幣210634元，情節特別嚴重，應以假冒註冊商標罪追究其刑事責任。

法院審理認定

公訴機關指控被告人犯假冒註冊商標罪的罪名不當，被告人的行為符合侵犯著作權罪的構成要件，應以侵犯著作權罪追究其刑事責任。判處被告人翁存興有期徒刑二年緩刑二年，並處罰金人民幣11萬元。

評 析

本案被告人的行為“貌似”系未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，且情節嚴重。但事實上，被告人首先破解被害人公司的工業控制軟件，製造出加密鎖。再從被害人公司的官網上下載被侵權軟件的安裝程序，將其複製到光盤，再與加密鎖配套進行銷售。事實上，軟件銷售公司的官網上，對於軟件的安裝程序都是公開以供使用人下載的。但要使用軟件，就必須獲得授權許可文件即購買“序列號”。被告人破解軟件，重新“製造”出序列號，將序列號寫入加密鎖，進行銷售。故，本案被告人的行為實際上就是《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定的未經軟件著作權人許可擅自“偽造授權許可文件”而對軟件進行使用的行為。而被告人偽造註冊商標僅系其實現犯罪目的的手段。本案對在侵犯知識產權犯罪案件的審理中如何“透過現象看本質”，正確區分“此罪”與“彼罪”起到了很好的示範作用。

擅自使用他人姓名

引人誤認是他人的商品的行為

屬於不正當競爭行為

案情

原告JOSEPH SAM GIRARDI，日常使用縮寫名為JOE GIRARD，中文譯名為“喬•吉拉德”，是世界著名的汽車銷售大師，至其正式退休前的15年間，一共售出了13001輛汽車，連續12年榮登吉尼斯世界紀錄銷售冠軍寶座，被吉尼斯世界紀錄大全認證為“世界上最偉大的推銷員”。2001年更是憑其成就躋身汽車界的最高榮譽“汽車名人堂”。原告以其自身經歷，總結出富有特色而獨成體系的銷售理念和技巧，常年在全世界巡迴演講。原告在各地巡迴演講的同時，以作者的身份，將其人生經驗、銷售理念和技巧，撰寫為書，其中文譯本也都同時引進在中國大陸出版發行，包括：《怎樣邁向巔峰》、《把任何東西賣給任何人》、《怎樣成交每一單》、《怎樣銷售你自己》。這些書上封面和書名均以原告英文名JOE GIRARD和中文譯名“喬•吉拉德”以及原告頭像，同時冠以“巔峰銷售叢書”和“營銷聖經”，作為設計要點，以吸引讀者。原告發現，中國大陸許多出版社近年來出版發行了大量同樣以原告的上述中英文姓名和肖像作為書名和封面設計要素的企業營銷類圖書，但都未事先徵得原告的授權許可。原告通過在中國大陸的委託代理人在被告一所屬的位於福州市津泰路的“福州新華圖書城安泰城”中公證購買到《喬•吉拉德銷售智慧大全集》（以下簡稱《大全集》）一書，該書版權頁載明系由被告二於2013年8月出版發行，2014年2月重印。該書不僅在書名上直接使用原告中文譯名“喬•吉拉德”，在封面設計上，在其中間主體部分突出使用原告英文名JOE GIRARD和原告的肖像。而在書的前言和內容部分，引用了極少部分未經證實的有關原告的人生經歷和營銷語錄，其他絕大部分都是該書自行編寫的銷售知識和技巧。原告認為《大全集》，在事先未徵求原告意見的情況下，擅自商品化使用原告的姓名和肖像、人生經歷，侵犯了原告依法享有的人格權利的商品化利益。被告二對《大全集》的出版發行行為，以及被告一的銷售行為，共同構成了對原告的不正當競爭和對原告人格權利的侵犯，應依法共同承擔相應的法律責任。

法院審理認定

原告喬·吉拉德通過自身的努力，使其在全世界的市場營銷領域具有相當高的知名度，亦使得其姓名、肖像，包括人生經歷等在該類的圖書領域，具有較好的品牌效應及商業價值，對於此類圖書的促銷，亦具有較大的品牌號召力。故其在廣大的相關領域的消費者中的影響力而產生的相關權益受法律保護。被告二未經原告許可、授權在其出版發行的《大全集》一書的封面等部分使用原告的姓名、肖像，將其編輯、出版、發行的圖書與原告相聯繫，借鑑原告在該類消費者中具有的影響力，對其出版發行的圖書進行引人誤解的宣傳，使消費者對商品的來源產生混淆。被告二作為圖書市場經營者，違背了公認的商業道德，違背了誠實信用原則。其行為不僅侵害了原告的姓名權、肖像權，亦損害了相關消費者的合法權益，構成了不正當競爭，應承擔相應的民事責任。被告一作為涉案圖書的銷售商，其並無審查其所銷售的圖書是否存在侵權的能力及義務，其提交的證據能證明該圖書進貨來源合法，其已盡到必要的注意義務，且已停止銷售涉案圖書之事實。故原告要求被告一停止銷售《大全集》之訴請，無需再行處理。據此，判決郵電出版社停止侵權並賠償原告102500元；駁回原告的其他訴訟請求。

評 析

本案主要涉及利用他人具有較高知名度的姓名進行行業性使用的不正當競爭行為。根據《反不正當競爭行為法》規定，擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤以為是他人的商品的，構成不正當競爭，這裡規定的自然人姓名，不同於一般意義上的人身權，是具有區別不同市場主體功能的商業標識。司法實踐中，被仿冒的名稱或姓名，通常情況下均具有良好的信譽或一定的知名度，擅自使用的目的在於讓相關領域的消費者誤認為系他人的商品予以購買、消費，並從中獲得利益。本案被告人民郵電出版社未經原告許可、授權在其出版發行的《大全集》一書的封面等部分使用原告的姓名、肖像，將其編輯、出版、發行的圖書與原告相聯繫，借鑑原告在該類消費者中具有的影響力，對其出版發行的圖書進行引人誤解的宣傳，使消費者對商品的來源產生混淆。被告作為圖書市場經營者，違背了公認的商業道德，違背了誠實信用原則。這種行為不僅侵害了原告的姓名權、肖像權，亦損害了相關消費者的合法權益，構成了不正當競爭，應當予以制止，亦應當對此承擔相應的民事責任。原告喬•吉拉德具有傳奇的人生經歷，其在市場營銷領域具有相當的知名度，因此國內出版市場大量勵志類、銷售類出版物盜用其姓名，使讀者對出版物與原告建立聯繫以致產生混淆，構成了不正當競爭，本案的審結將對國內出版市場存在的此類不規範、不合法的行為具有較強的警示。

裝潢標識在先使用權

與註冊商標專用權的博弈與均衡

（圖標一）

（圖標二）

案情

2012年11月15日，威戈有限公司向國家工商行政管理總局商標局申請將“（圖標一）WENGER”組合圖形作為商標註冊。2016年12月12日，國家工商行政管理總局商標局以被異議商標圖形構成《中華人民共和國商標法》第十條第一款第（五）項所指的禁止作為商標使用的情形為由，作出不予註冊決定。2006年開始，威戈有限公司授權被告行家商貿三公司使用WENGER®及（圖標一）標識。

2014年7月2日，瑞士工具有限公司向國家工商行政管理總局商標局申請將“（圖標二）”圖形作為商標註冊，國家工商行政管理總局商標局予以核准。2016年8月15日，瑞士工具有限公司授權原告盾牌公司使用上述註冊商標以及對有關商標的侵權行為以盾牌公司自己名義提起訴訟等權利。之後，盾牌公司發現行家商貿三公司在其經營場所銷售帶有“（圖標一）”標識的箱包，並認為

法院審理認定

一審法院認定行家商貿三公司使用的“（圖標一）”雖與盾牌公司註冊商標“（圖標二）”近似，但由於行家商貿等三公司對“（圖標一）”具有裝潢標識的在先使用權，其可在原使用範圍繼續將“（圖標一）”作為商品裝潢使用，但應與WENGER®同時使用，以區分於註冊商標“（圖標二）”。行家商貿等三公司不服，提起上訴，二審法院駁回了行家商貿等三公司的上訴，維持原判。

評 析

本案主要爭議焦點是，被列為禁用商標的標識，是否享有其他合法權益。就本案而言，被列為禁用商標的“（圖標一）”標識，是否能因為其長期廣泛使用，擁有一定市場辨別度和一定市場認知群體，而享有如在先裝潢使用權等權利。

本案中被告行家商貿三公司使用的“（圖標一）”因被商標局認定為禁用商標而無法註冊，但威戈有限公司註冊商標申請時間早於瑞士工具有限公司，並在瑞士工具有限公司申請註冊商標日前，WENGER®及“（圖標一）”已被廣泛地使用在行李箱、旅行包、旅行配件以及小件皮具上，同時，行家商貿三公司在被授權使用標識之後，多年來在自有宣傳冊、各大展會對帶有WENGER®及“（圖標一）”的產品作了大量宣傳，並在自有門店、京東、天貓、麥德龍等銷售平臺銷售，帶有WENGER®及“（圖標一）”的箱包等產品在中國有一定的受眾群體和社會知名度。可以說，“

在目前禁用商標的標識的在先使用權保護存在法律空缺的情況下，一審法院認為，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認知並不損害他人合法權益的前提下，可參照《中華人民共和國商標法》第五十九條第三款有關商標在先使用權的有關規定對其有關權利予以保護。至於保護的方式和程度，一審法院同時參考了本案中行家商貿等三公司與其授權方威戈有限公司於2003年3月11日《協議》中對於“權利授予”的約定，威戈有限公司的被授權方行家商貿等三公司可以在原使用範圍繼續將“（圖標一）”作為商品裝潢使用，但是，除當在某一產品的大小和款式使“威戈十字設計”無法與特定字詞同時使用外，均應與WENGER®同時使用，以區分瑞士工具有限公司的“（圖標二）”註冊商標。

本判決對判決執行方式作了詳細設定，並能產生較好的社會引導效果，在符合立法精神的情況下，填補了司法保護空白，也及時回應了實踐需求，正確地引導商標所有人規範商標的使用，鼓勵商標註冊，並適度保護原有市場秩序。

適度宣傳抑或虛假宣傳的衡量標準

案情

原告易廷北京公司、被告福建華群公司的經營範圍均含文化藝術交流，且均承辦過名為“世界旅遊小姐”的選美賽事。易廷北京公司的授權來自國際選美組織聯合會、世界旅遊小姐協會等系列授權，舉辦了2009年至2018年度的世界旅遊小姐全球總決賽等系列選美賽事。福建華群公司的授權來自世界旅遊小姐國際賽事管理有限公司、中廣金橋（北京）國際文化傳播有限公司等系列授權，舉辦2017世界旅遊小姐大賽。

原告易廷北京公司認為，其為了舉辦“世界旅遊小姐大賽”系列比賽，多年來投入了大量的人力、財力、和物力進行組織和宣傳，通過全國各地媒體以及網絡進行了大規模的推廣，使“世界旅遊小姐”選美賽事在國內外成為一流的賽事。而福建華群公司在其舉辦的“2017世界旅遊小姐大賽”，實施瞭如下虛假宣傳行為：1、偽造賽事來源，把本屬於在中國自創的賽事偽造成來自國外的“全球性的選美賽事”、“影響力及傳播範圍覆蓋全球”的“洋”賽事進行宣傳，並且在宣傳中引用其它選美賽事的歷屆比賽圖片來偽裝自己舉辦的賽事是“洋血統”；2、偽造賽事歷史，宣稱其舉辦的賽事“自2009年進入中國迄今已經連續舉辦了9年”，但事實上福建華群公司所舉辦的比賽是第一次舉辦；3、盜用易廷北京公司及其它賽事品牌的著作權、肖像權用於虛假宣傳。福建華群公司的上述虛假宣傳行為對易廷北京公司構成了不正當競爭。

法院審理認定

一審法院根據原告易廷北京公司主要針對被告福建華群公司的3項行為提出存在虛假宣傳，逐一作出認定：一是關於偽造“洋賽事”來源問題。被告福建華群公司提交證據能夠證明其2017年舉辦世界旅遊小姐選美賽事的原始授權來於香港的世界旅遊小姐國際賽事管理有限公司。原告易廷北京公司主張福建華群公司舉辦的是本土選美賽事，但未提交相應證據予以佐證。二是關於偽造賽事歷史。被告福建華群公司提交關於其授權方連續舉辦8年選美賽事的證據充分、事實清楚，其在宣傳中即便將“世界旅遊小姐”選美賽事落戶中國8年誇大為9年，尚不足以構成公眾的重大誤解，亦不會對同業競爭對手產生實質影響。三是關於盜用原告易廷北京公司以及其他賽事品牌的著作權、肖像權。經查，被告福建華群公司在在其舉辦的2017年選美賽事中使用了其授權方往屆“世界旅遊小姐”賽事相關選美賽事的照片，而非其他同業競爭公司相關賽事的圖片，對同業競爭對手的權益影響不大，不構成不正當競爭。據此一審法院認為被告福建華群公司未構成不正當競爭，判決駁回原告易廷國際文化（北京）有限公司的訴訟請求。

評 析

就舉辦“世界旅遊小姐”選美賽事，本案原、被告雙方的授權方與被授權方之間在各地法院提起多起訴訟。本案被告福建華群公司經授權舉辦2017年“世界旅遊小姐”相關選美賽事，在賽事宣傳中存在一定誇大和瑕疵。但是這是否必然構成了不正當競爭？本案的宣傳誇大和瑕疵是否構成《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一款列舉的虛假宣傳，應當結合誇大和瑕疵的程度以及後果，來判斷是屬於適度宣傳還是虛假宣傳。《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。以明顯的誇張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬於引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。”因此，適度宣傳是被允許的，也是市場的需求。只有某種宣傳誇大程度到引起公眾重大誤解，足以由此獲得不當的競爭優勢，以及對同業競爭對手權益造成實質影響，才能夠認定為法律上禁止的虛假宣傳，並據此認定此種誇大宣傳是不正當競爭行為。

賣眼鏡“蹭名牌”

案情

原告廈門雅瑞光學有限公司（雅瑞公司）“Bolon”及“暴龍”註冊商標的註冊人，原告生產的上述商標眼鏡以優良的品質深得社會認可，商標眼鏡在國內同行業中市場銷量一直排名前列，在多家知名電視臺、網站、雜誌等媒體投放了大量廣告，社會知名度很高。2015年 5月，原告經調查發現，被告福州市晉安區天闊眼鏡店、福建寶島眼鏡（連鎖）有限公司銷售侵犯原告享有註冊商標專用權的太陽鏡，包括眼鏡鏡腿、吊牌、眼鏡盒等上使用“一汽瀑龍Yiqibaolong”標識，且銷售的假冒偏光太陽鏡產品質量低劣。原告認為被告侵犯原告註冊商標專用權的行為損害了原告的品牌形象，給原告造成重大經濟損失，請求判令兩被告立即停止侵犯原告“Bolon”及“暴龍”註冊商標專用權的行為及公開登報聲明以消除影響，並賠償原告各項經濟損失。被告天闊眼鏡店辯稱，其所銷售的眼鏡均是從浙江眼鏡城進貨，是有正規來源的合法產品，有合格證、質量檢驗報告等相關證明，其非本案被告寶島公司的加盟連鎖店，與寶島公司之間沒有隸屬關係。被告寶島公司辯稱，被告天闊眼鏡店並非其授權開設，與寶島公司無關。被告天闊眼鏡店擅自使用寶島公司的企業字號作為招牌，侵犯寶島公司的合法權益，寶島公司已發函要求其停止侵權行為；被告天闊眼鏡店銷售的“Yiqibaolong”是文字字母組合商標，與原告主張權利的第3192360號註冊商標不相同亦不相近似，未侵犯原告註冊商標專用權。根據被告天闊眼鏡店提供的證據，其眼鏡是從浙江眼鏡城進貨，具有合法來源，未侵犯原告商標權。兩被告均請求駁回原告的全部訴訟請求。

法院審理認定

法院認定：根據《中華人民共和國商標法》規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，容易導致混淆的及銷售侵犯商標專用權商品的行為均屬侵犯註冊商標專用權的行為。本案中，在“一汽瀑龍Yiqibaolong”註冊商標已被撤銷的情況下，其註冊商標專用權自公告之日即2015年3月20日起終止。涉案被控侵權的眼鏡在吊牌及眼鏡鏡腿中使用的“瀑龍”及“baolong”字樣，與原告享有專用權的註冊商標“暴龍”及“”在文字字形及讀音上相似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為存在特定的聯繫，從而導致對相關產品的混淆。故被告天闊眼鏡店銷售的標有“一汽瀑龍Yiqibaolong”字樣的眼鏡屬於侵犯原告商標專用權的商品。關於天闊眼鏡店的賠償問題，因為其沒有義務在較短時間內知曉“一汽瀑龍Yiqibaolong”商標被撤銷的事實，同時其提供的證據可以證明其已經盡到了足夠的注意義務。但鑑於其侵權的事實，其仍需向原告支付補償，但酌情減少。關於寶島公司是否承擔侵權責任的問題，被告寶島公司已提供證據證明其在福州市鼓樓區已開設了其公司的第八經營部，並在原告起訴之前發函被告要求其停止侵權行為。另，被告天闊眼鏡亦承認其並非被告寶島公司的加盟店，帶有“寶島眼鏡”字樣的配鏡單與POS機刷卡存根系其單方擅自制作，其與原告無關，本庭不支持其對寶島公司的訴請。關於消除影響，鑑於原告並未舉證證明被告的侵權行為已經造成原告商譽損失的後果，故該項訴訟請求亦不予支持。我院最後判決被告天闊眼鏡店停止銷售侵權產品並支付被告各項賠償金共計6165元。

評 析

近幾年，個別不良商家利用“蹭名牌”的行為，在自己的商品上仿冒名牌商品的標識、標語或圖形，意圖混淆消費者，讓消費者誤以為自己的商品與名牌產品具有某種關聯，從而誘導消費者購買自己的商品。這種“蹭名牌”不僅損害了消費者的利益，也侵害了名牌商家的聲譽，更是破壞了整個市場經濟秩序。本案中被告天闊眼鏡店銷售的標有“一汽瀑龍”商標與“暴龍”明顯相似，足以讓消費者產生誤會，但鑑於其非有意為之，法院最後酌情減少被告賠償金額。但是必須明確的是，市場上存在的“蹭名牌”行為大多為有意為之，多有謀取不正當利益的嫌疑，這種行為是對他人商標權的侵犯，需要負相應的民事責任。法院對此類案件的判決可以對商標市場的秩序起到極大的維護作用。

非法複製、發行他人作品構成犯罪

案情

2012年至2014年6月期間，被告人王建平未經著作權人許可，利用自制小說採集軟件對起點中文網中的《修真研究生生活錄》、《霸劍道》等505部小說進行收集，後上傳到自己創建的大眾小說網供上網者瀏覽，並通過由此產生的點擊率賺取廣告費。2014年7月17日，被告人王建平被公安機關抓獲歸案。庭審中，被告人對上述犯罪事實供認不諱。

法院審理認定

法院認定：被告人王建平以營利為目的，未經著作權人許可，擅自發行其文字作品505部，情節嚴重，其行為觸犯了刑法第二百一十七條之規定，構成侵犯著作權罪。被告人王建平如實供述自己罪行，可以從輕處罰。被告人王建平系初犯、偶犯酌情從輕處罰。被告人王建平歸案後，如實供述自己的主要犯罪事實，認罪態度較好，有悔罪表現，適用緩刑不致再危害社會，故對被告人可以適用緩刑。最後判決被告人王建平犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑七個月緩刑一年，並處罰金10100元。

評 析

我國刑法規定，未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的構成侵犯著作權罪。著作權法界定的發行的構成要件包括：1.權利人主觀意圖是轉讓作品的原件和複製件，但不包括主觀意圖是傳播作品方式，否則屬於信息網絡傳播權規範範疇。2.以通過轉讓作品“有形”載體方式實現，而不包括僅僅傳播作品內容，即使公眾可能通過技術手段獲得複製件等內容。本案被告人王建平未經著作權人許可，利用自制小說採集軟件對起點中文網中的《修真研究生生活錄》、《霸劍道》等505部小說進行收集，後上傳到自己創建的大眾小說網供上網者瀏覽，並通過由此產生的點擊率賺取廣告費。王建平的行為雖不符合著作權法中關於發行的界定，但根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條第二款之規定，“發行”，包括總髮行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。故侵犯著作權罪中發行行為的界定為特例，該特例包括傳播作品的方式及內容，故本案被告人王建平構成侵犯著作權罪。

假冒註冊商標罪

及銷售假冒註冊商標的商品罪中

如何認定“同一種商品”

案情

2013年1月起，被告人蔡志祥在明知是假冒註冊商標商品的情況下，仍以“福州恆大”的名義從北京五方天雅汽配城、江蘇丹陽高宏汽配市場購進假冒“現代”、“起亞”汽車品牌的配件，並存放於其實際經營的福州市晉安區亞太汽配城 “韓悅”汽配店進行銷售從中牟利，已銷售金額152254元，未銷售金額261143.4元。公訴機關認為，被告人蔡志祥銷售明知是假冒註冊商標的商品，數額巨大，應當以銷售假冒註冊商標的商品罪追究其刑事責任，建議判處有期徒刑3-4年。

本案爭議的焦點是對於被告人已銷售及查扣的部分侵權汽車零配件不在商標權人註冊的“現代”商標核定使用的範圍，該部分侵權產品的貨值是否應計入犯罪金額問題。

法院審理認定

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，為假冒註冊商標商品。即未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標。本案中，“起亞”商標核定使用的範圍包含卡車、客車、汽車等及上述產品的零配件，但“現代”商標核定使用的商品範圍沒有包含所有的汽車零配件。在認定“同一種商品”時，應當將被控侵權商品與註冊商標核定使用的商品進行對比，以確定是否屬於“同一種商品”。註冊商標所有人超出核定使用範圍使用註冊商標的，行為人照此在該超出核定使用範圍的商品上使用相同商標的，不構成刑法規定的“在同一種商品上使用與註冊商標相同的商標”。據此，法院對已銷售及查扣的部分侵權產品不在商標權人註冊的“現代”商標核定使用的範圍內的汽車零配件的銷售金額及貨值予以扣減。經重新核對，法院確定被告人蔡志祥已銷售的侵權產品的金額為72854元，查扣的未銷售的侵權產品貨值為119459.8元。最後判處被告人蔡志祥有期徒刑一年六個月，並處罰金10萬元人民幣。

評 析

“同一種商品”是構成假冒註冊商標罪的重要前提。判斷行為人生產或銷售的商品和註冊商標核定使用的商品是否屬於“同一種商品”時，應特別注意刑事犯罪與民事侵權或行政違法的區分，假冒註冊商標刑事犯罪的認定標準和要求應當高於假冒註冊商標民事侵權或行政違法。基於這一原則，在認定“同一種商品”過程中，應將該商品與權利人註冊商標核定使用的具體商品進行比較和判定，不能超出註冊商標核定使用的商品範圍進行判定。被控侵權商品與註冊商標核定使用在《類似商品和服務區分表》中有各自對應名稱的，且通常情況下相關公眾也不會認為兩者指向同一事物的，一般不應當認定為“同一種商品”。註冊商標所有人超出核定使用範圍使用註冊商標的，行為人照此在該超出核定使用範圍的商品上使用相同商標的，不構成刑法規定的“在同一種商品上使用與註冊商標相同的商標”。

查扣的假冒註冊商標商品

在正品中沒有對應型號的

其貨值如何認定

案情

2014年6月份起，被告人翁祖雄在明知是假冒註冊商標商品的情況下，從廣州購進假冒“LV”、“PRADA”、“HERMES”、“Gucci”等註冊商標的手提包、手包、手錶等商品，存放於其租賃的平潭縣潭城鎮明珠路金象名域50A-10的“樂寶服裝城”商店進行銷售從中牟利。2014年8月1日，被告人翁祖雄在其租賃的上述店鋪內銷售時被公安人員當場抓獲，並查獲到尚未銷售的大量的假冒“LV”、“PRADA”、“Gucci”、“HERMES”、“Dior”等外國知名品牌的手提包，經鑑定價值1324155元，數額巨大。

本案爭議焦點是

查扣的部分品牌手提包，其正品中無相對應的具體款式及型號，這部分的貨值是否要計算及如何計算。法院認為，被查獲的假冒註冊商標的商品均沒有標價，但是根據查獲的記賬本記錄、證人證言及被告人的供述，可查清 “Gucci”手提包一個800元，“PRADA”手提包一個500元。根據存疑利於被告人的刑事訴訟原則，查扣的假冒商品中同一品牌的手提包不區分型號，參照該品牌已查清的被告人實際銷售價格計算相應的貨值。對查扣的部分假冒“BURBERRY” 、“LV”品牌的侵權產品，既無法查清被告人實際銷售價格，又因正品中無具體對應的款式和型號，鑑定機構無法按“市場中間價”給出鑑定價格，也可參照已查清的 “PRADA” 、“Gucci”手提包實際銷售價格的平均售價計算該部分侵權產品的貨值。

評 析

知識產權刑事案件中，非法經營數額的認定對於定罪量刑具有決定性意義，但是由於法律及司法解釋的滯後性以及公檢法機關之間的觀點不同，對於非法經營數額的認定總是存在不統一性，這種不統一性，容易造成對被告人定罪量刑的不當。特別是對於不存在“市場中間價格”的情況下，非法經營數額如何認定是一大難題。在審判實踐中，不少查扣的假冒商品經鑑定機關鑑定，在正品中無法找到相對應的具體型號。如果被告人對該產品沒有相應銷售記錄，實際售價無法查清，那麼價格鑑定部門會因沒有具體對應的正品型號，無法查清該侵權產品的“市場中間價”而對該部分侵權產品的貨值不予評估，一些公訴機關也將該部分金額從起訴意見書中扣除。但是，該部分產品已經造成實際侵權，如果不將其貨值進行計算，那麼犯罪份子就會利用該司法認定的“空白”肆意生產銷售在正品中沒有對應款式或型號的侵權產品並逃脫法律制裁，這將嚴重不利於知識產權的保護，影響社會經濟秩序。

假冒註冊商標案件中

共同犯罪的定罪量刑

案情

2015年8月-11月，被告人江典通、被告人王世記合夥生產假冒“千里馬”商標的玻璃膠，其中銷售給被告人陳鋒貨值38500元。後因雙方發生糾紛，工廠停止生產。2015年11月之後，被告人江典通與被告人董須星合股，購進假冒“千里馬”商標的玻璃膠，並僱傭被告人林永欣進行銷售。2016年3月-6月，被告人王世記僱傭被告人孫全海繼續生產假冒“千里馬”商標的玻璃膠，貨值40餘萬元。2015年，被告人陳鋒從被告人江典通等人處購進假冒“千里馬”商標的玻璃膠進行銷售，並僱傭被告人牟小由、被告人潘文明共同銷售470709元。查扣產品經鑑定，為假冒註冊商標商品。經檢驗，查扣產品除質量損失率項目外，其他項目符合產品指標。

法院審理認定

1、被告人江典通在不同時期參與生產並銷售假冒產品以及單純的銷售假冒產品，不同時期合作人不同，行為沒有必然關聯性，應認定為分別涉嫌假冒註冊商標罪與銷售假冒註冊商標的商品罪兩個罪名，應數罪併罰。

2、此類案件存在銷售金額查不清的普遍情況，被告人賬目不完整、多次口供確認金額有一定差異，同時根據線索顯示，退回補充偵查的意義不大，此時應遵循有利於被告人原則，採用被告人確認的較低銷售金額作為定罪量刑依據。

3、公訴機關遺漏了一部分銷售金額，在庭審中，被告人江典通委託林永欣轉賬給王世記的40000餘元，各方確認是銷售結算，但公訴機關未將其算入非法銷售額，因為通過現有證據能夠得到確認，一審法院認為無需退回補充偵查，可以直接糾正。據此，一審判決被告人江典通犯假冒註冊商標罪和犯銷售假冒註冊商標的商品罪，數罪併罰，執行有期徒刑五年九個月，並處罰金；被告人董須星、王世記、陳鋒、孫全海、林永欣、潘文明、牟小由犯假冒註冊商標罪，判處有期徒刑一年六個月至四年不等，並處罰金。被告人江典通、董須星上訴，二審法院判決予以維持。

評 析

2016年下半年，福州市公安局倉山分局對製作、銷售假冒“千里馬”註冊商標玻璃膠採取統一打擊行動，範圍包括上渡建材市場及晉安區三三建材市場等轄區較大的建材市場。福州市鼓樓區人民檢察院於2017年下半年陸續提起公訴，僅截止發稿日，已移送福州市鼓樓區人民法院知識產權庭的此類案件被告人達二十多人。在該系列“千里馬”假冒註冊商標系列案，大部分是上下家牽連關係，雖然分案起訴，但犯罪形態類似，存在較多共同點。江典通等八人是“千里馬”系列案的首案，涉及人數較多，犯罪形態多樣，基本涵蓋了“千里馬”系列案中的大部分犯罪形態，涉及數額犯、共犯、團體犯罪中的認定難點，本案中也較為集中地反映出來，本案對此作了較為穩妥的處理。如，對於公訴機關遺漏部分銷售數額，如果證據充分，無需建議補充起訴，法院直接予以糾正；又如，共同犯罪團伙中，對於總體犯罪金額清楚，但各自涉及的犯罪金額無法認定，各方口供不同，補充偵查也無法取得實質性證據的情況下，法院通過結合分工情況，將團伙銷售總金額作為各被告人犯罪數額，參照被告人在共同犯罪中的地位、作用，運用主犯、從犯等法律概念，區分不同量刑。

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