鼓楼法院知识产权司法保护十大案例

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鼓楼法院

知识产权司法保护十大案例

（2015-2017年）

一

对食品、药品等关系群众身体健康的知识产权犯罪案件，对被告人量刑应从重从严——被告人陈国良销售假冒注册商标的商品罪案

二

破解软件公司经过商标注册的工业控制软件，制造出上述工业控制软件的加密锁再通过网络销售，是侵犯著作权罪而非假冒注册商标罪——被告人翁存兴侵犯著作权罪案

三

擅自使用他人姓名，引人误认是他人的商品的行为属于不正当竞争行为，应承担相应民事责任——原告乔•吉拉德与被告福建新华发行（集团）有限责任公司福州分公司、人民邮电出版社不正当竞争纠纷案

四

装潢标识在先使用权与注册商标专用权的博弈与均衡——原告福州市鼓楼区盾牌电子商务有限公司与被告福州行家商贸有限公司、上海行家商贸有限公司、行家商贸（苏州）有限公司侵害商标权纠纷案

五

适度宣传抑或虚假宣传的衡量标准——易廷国际文化（北京）有限公司与福建华群文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案

六

卖眼镜“蹭名牌”，法院判决停止侵权并赔偿损失——原告厦门雅瑞光学有限公司与被告福州市晋安区天阔眼镜店、福建宝岛眼镜（连锁）有限公司侵害商标权纠纷案

七

非法复制、发行他人作品构成犯罪——王建平侵犯著作权罪案

八

假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪中如何认定“同一种商品”——被告人蔡志祥销售假冒注册商标的商品罪案

九

查扣的假冒注册商标商品在正品中没有对应型号的，其货值如何认定——被告人翁祖雄销售假冒注册商标的商品罪案

十

假冒注册商标案件中共同犯罪的定罪量刑

目录

案例

一

关系身体健康的知识产权犯罪案件

对被告人量刑应从重从严

案情

2013年初起，被告人陈国良在明知是假冒注册商标商品的情况下，从福建省莆田市城厢区蔡军军（另案处理）处购进假冒“绿进”商标的松板肉，并在其租赁的位于福州市马尾区海峡水产品交易中心14号楼36-37，18-19号商务区的神蝶贸易商行进行销售从中牟利，总计销售金额为人民币11万余元。2013年6月27日，被告人陈国良被公安机关抓获。经鉴定：从蔡军军处查获的松板肉均系假冒“绿进”注册商标标识的产品。

法院审理认定

被告人陈国良销售明知是假冒注册商标的商品，销售货值达人民币11万余元，数额较大，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人到案后虽如实供述自己的罪行，且与被害单位协商解决赔偿事宜，支付了赔偿款，取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。但鉴于其销售的是假冒品牌食品，仍判处被告人有期徒刑一年，并处罚金人民币11万元。

评 析

食品安全事关广大人民群众的切身利益，是全社会关注的热点，也是法院知识产权审判的重点和难点。对涉及食品领域的假冒注册商标犯罪，犯罪分子主要目的是以次充好，通过“蹭名牌”来抬高身价，非法获取不当经济利益，法院在量刑时除综合考量其销售或生产的食品本身是否合格及是否取得当事人谅解对其确定刑期外，还应加重对其经济利益的惩戒，在并处财产刑时从严从重处罚。本案就是其中一典型案例。该案虽然被告人销售的松板肉质量合格，且与被害单位协商解决赔偿事宜，支付了赔偿款，取得了被害单位的谅解，有悔罪表现，对其主刑予以了从轻处罚，但对其并处财产刑则按法律规定的上限即非法经营额的一倍并处罚金。

破解软件再通过网络销售

是侵犯著作权罪

案情

公诉机关指控，2011年8月，被告人翁存兴通过破解美国通用电气公司、北京三维力控科技有限公司等多家工业控制软件公司经过商标注册的工业控制软件，制造出上述工业控制软件的加密锁。之后，被告人委托章定元（另案处理）印刷上述各工业控制软件的外包装，并在其家中进行加工包装，再通过淘宝网开设的“多进宝”网店对外销售，以快递方式将上述假冒商标注册的工业控制软件发往全国各地，并通过与其网店绑定的支付宝账户收取货款共计人民币210634元。公诉机关认为，被告人翁存兴在未经注册商标所有人许可的情况下，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上商标非法经营额共计人民币210634元，情节特别严重，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

法院审理认定

公诉机关指控被告人犯假冒注册商标罪的罪名不当，被告人的行为符合侵犯著作权罪的构成要件，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。判处被告人翁存兴有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币11万元。

评 析

本案被告人的行为“貌似”系未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且情节严重。但事实上，被告人首先破解被害人公司的工业控制软件，制造出加密锁。再从被害人公司的官网上下载被侵权软件的安装程序，将其复制到光盘，再与加密锁配套进行销售。事实上，软件销售公司的官网上，对于软件的安装程序都是公开以供使用人下载的。但要使用软件，就必须获得授权许可文件即购买“序列号”。被告人破解软件，重新“制造”出序列号，将序列号写入加密锁，进行销售。故，本案被告人的行为实际上就是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的未经软件著作权人许可擅自“伪造授权许可文件”而对软件进行使用的行为。而被告人伪造注册商标仅系其实现犯罪目的的手段。本案对在侵犯知识产权犯罪案件的审理中如何“透过现象看本质”，正确区分“此罪”与“彼罪”起到了很好的示范作用。

擅自使用他人姓名

引人误认是他人的商品的行为

属于不正当竞争行为

案情

原告JOSEPH SAM GIRARDI，日常使用缩写名为JOE GIRARD，中文译名为“乔•吉拉德”，是世界著名的汽车销售大师，至其正式退休前的15年间，一共售出了13001辆汽车，连续12年荣登吉尼斯世界纪录销售冠军宝座，被吉尼斯世界纪录大全认证为“世界上最伟大的推销员”。2001年更是凭其成就跻身汽车界的最高荣誉“汽车名人堂”。原告以其自身经历，总结出富有特色而独成体系的销售理念和技巧，常年在全世界巡回演讲。原告在各地巡回演讲的同时，以作者的身份，将其人生经验、销售理念和技巧，撰写为书，其中文译本也都同时引进在中国大陆出版发行，包括：《怎样迈向巅峰》、《把任何东西卖给任何人》、《怎样成交每一单》、《怎样销售你自己》。这些书上封面和书名均以原告英文名JOE GIRARD和中文译名“乔•吉拉德”以及原告头像，同时冠以“巅峰销售丛书”和“营销圣经”，作为设计要点，以吸引读者。原告发现，中国大陆许多出版社近年来出版发行了大量同样以原告的上述中英文姓名和肖像作为书名和封面设计要素的企业营销类图书，但都未事先征得原告的授权许可。原告通过在中国大陆的委托代理人在被告一所属的位于福州市津泰路的“福州新华图书城安泰城”中公证购买到《乔•吉拉德销售智慧大全集》（以下简称《大全集》）一书，该书版权页载明系由被告二于2013年8月出版发行，2014年2月重印。该书不仅在书名上直接使用原告中文译名“乔•吉拉德”，在封面设计上，在其中间主体部分突出使用原告英文名JOE GIRARD和原告的肖像。而在书的前言和内容部分，引用了极少部分未经证实的有关原告的人生经历和营销语录，其他绝大部分都是该书自行编写的销售知识和技巧。原告认为《大全集》，在事先未征求原告意见的情况下，擅自商品化使用原告的姓名和肖像、人生经历，侵犯了原告依法享有的人格权利的商品化利益。被告二对《大全集》的出版发行行为，以及被告一的销售行为，共同构成了对原告的不正当竞争和对原告人格权利的侵犯，应依法共同承担相应的法律责任。

法院审理认定

原告乔·吉拉德通过自身的努力，使其在全世界的市场营销领域具有相当高的知名度，亦使得其姓名、肖像，包括人生经历等在该类的图书领域，具有较好的品牌效应及商业价值，对于此类图书的促销，亦具有较大的品牌号召力。故其在广大的相关领域的消费者中的影响力而产生的相关权益受法律保护。被告二未经原告许可、授权在其出版发行的《大全集》一书的封面等部分使用原告的姓名、肖像，将其编辑、出版、发行的图书与原告相联系，借鉴原告在该类消费者中具有的影响力，对其出版发行的图书进行引人误解的宣传，使消费者对商品的来源产生混淆。被告二作为图书市场经营者，违背了公认的商业道德，违背了诚实信用原则。其行为不仅侵害了原告的姓名权、肖像权，亦损害了相关消费者的合法权益，构成了不正当竞争，应承担相应的民事责任。被告一作为涉案图书的销售商，其并无审查其所销售的图书是否存在侵权的能力及义务，其提交的证据能证明该图书进货来源合法，其已尽到必要的注意义务，且已停止销售涉案图书之事实。故原告要求被告一停止销售《大全集》之诉请，无需再行处理。据此，判决邮电出版社停止侵权并赔偿原告102500元；驳回原告的其他诉讼请求。

评 析

本案主要涉及利用他人具有较高知名度的姓名进行行业性使用的不正当竞争行为。根据《反不正当竞争行为法》规定，擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误以为是他人的商品的，构成不正当竞争，这里规定的自然人姓名，不同于一般意义上的人身权，是具有区别不同市场主体功能的商业标识。司法实践中，被仿冒的名称或姓名，通常情况下均具有良好的信誉或一定的知名度，擅自使用的目的在于让相关领域的消费者误认为系他人的商品予以购买、消费，并从中获得利益。本案被告人民邮电出版社未经原告许可、授权在其出版发行的《大全集》一书的封面等部分使用原告的姓名、肖像，将其编辑、出版、发行的图书与原告相联系，借鉴原告在该类消费者中具有的影响力，对其出版发行的图书进行引人误解的宣传，使消费者对商品的来源产生混淆。被告作为图书市场经营者，违背了公认的商业道德，违背了诚实信用原则。这种行为不仅侵害了原告的姓名权、肖像权，亦损害了相关消费者的合法权益，构成了不正当竞争，应当予以制止，亦应当对此承担相应的民事责任。原告乔•吉拉德具有传奇的人生经历，其在市场营销领域具有相当的知名度，因此国内出版市场大量励志类、销售类出版物盗用其姓名，使读者对出版物与原告建立联系以致产生混淆，构成了不正当竞争，本案的审结将对国内出版市场存在的此类不规范、不合法的行为具有较强的警示。

装潢标识在先使用权

与注册商标专用权的博弈与均衡

（图标一）

（图标二）

案情

2012年11月15日，威戈有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请将“（图标一）WENGER”组合图形作为商标注册。2016年12月12日，国家工商行政管理总局商标局以被异议商标图形构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（五）项所指的禁止作为商标使用的情形为由，作出不予注册决定。2006年开始，威戈有限公司授权被告行家商贸三公司使用WENGER®及（图标一）标识。

2014年7月2日，瑞士工具有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请将“（图标二）”图形作为商标注册，国家工商行政管理总局商标局予以核准。2016年8月15日，瑞士工具有限公司授权原告盾牌公司使用上述注册商标以及对有关商标的侵权行为以盾牌公司自己名义提起诉讼等权利。之后，盾牌公司发现行家商贸三公司在其经营场所销售带有“（图标一）”标识的箱包，并认为

法院审理认定

一审法院认定行家商贸三公司使用的“（图标一）”虽与盾牌公司注册商标“（图标二）”近似，但由于行家商贸等三公司对“（图标一）”具有装潢标识的在先使用权，其可在原使用范围继续将“（图标一）”作为商品装潢使用，但应与WENGER®同时使用，以区分于注册商标“（图标二）”。行家商贸等三公司不服，提起上诉，二审法院驳回了行家商贸等三公司的上诉，维持原判。

评 析

本案主要争议焦点是，被列为禁用商标的标识，是否享有其他合法权益。就本案而言，被列为禁用商标的“（图标一）”标识，是否能因为其长期广泛使用，拥有一定市场辨别度和一定市场认知群体，而享有如在先装潢使用权等权利。

本案中被告行家商贸三公司使用的“（图标一）”因被商标局认定为禁用商标而无法注册，但威戈有限公司注册商标申请时间早于瑞士工具有限公司，并在瑞士工具有限公司申请注册商标日前，WENGER®及“（图标一）”已被广泛地使用在行李箱、旅行包、旅行配件以及小件皮具上，同时，行家商贸三公司在被授权使用标识之后，多年来在自有宣传册、各大展会对带有WENGER®及“（图标一）”的产品作了大量宣传，并在自有门店、京东、天猫、麦德龙等销售平台销售，带有WENGER®及“（图标一）”的箱包等产品在中国有一定的受众群体和社会知名度。可以说，“

在目前禁用商标的标识的在先使用权保护存在法律空缺的情况下，一审法院认为，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可参照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款有关商标在先使用权的有关规定对其有关权利予以保护。至于保护的方式和程度，一审法院同时参考了本案中行家商贸等三公司与其授权方威戈有限公司于2003年3月11日《协议》中对于“权利授予”的约定，威戈有限公司的被授权方行家商贸等三公司可以在原使用范围继续将“（图标一）”作为商品装潢使用，但是，除当在某一产品的大小和款式使“威戈十字设计”无法与特定字词同时使用外，均应与WENGER®同时使用，以区分瑞士工具有限公司的“（图标二）”注册商标。

本判决对判决执行方式作了详细设定，并能产生较好的社会引导效果，在符合立法精神的情况下，填补了司法保护空白，也及时回应了实践需求，正确地引导商标所有人规范商标的使用，鼓励商标注册，并适度保护原有市场秩序。

适度宣传抑或虚假宣传的衡量标准

案情

原告易廷北京公司、被告福建华群公司的经营范围均含文化艺术交流，且均承办过名为“世界旅游小姐”的选美赛事。易廷北京公司的授权来自国际选美组织联合会、世界旅游小姐协会等系列授权，举办了2009年至2018年度的世界旅游小姐全球总决赛等系列选美赛事。福建华群公司的授权来自世界旅游小姐国际赛事管理有限公司、中广金桥（北京）国际文化传播有限公司等系列授权，举办2017世界旅游小姐大赛。

原告易廷北京公司认为，其为了举办“世界旅游小姐大赛”系列比赛，多年来投入了大量的人力、财力、和物力进行组织和宣传，通过全国各地媒体以及网络进行了大规模的推广，使“世界旅游小姐”选美赛事在国内外成为一流的赛事。而福建华群公司在其举办的“2017世界旅游小姐大赛”，实施了如下虚假宣传行为：1、伪造赛事来源，把本属于在中国自创的赛事伪造成来自国外的“全球性的选美赛事”、“影响力及传播范围覆盖全球”的“洋”赛事进行宣传，并且在宣传中引用其它选美赛事的历届比赛图片来伪装自己举办的赛事是“洋血统”；2、伪造赛事历史，宣称其举办的赛事“自2009年进入中国迄今已经连续举办了9年”，但事实上福建华群公司所举办的比赛是第一次举办；3、盗用易廷北京公司及其它赛事品牌的著作权、肖像权用于虚假宣传。福建华群公司的上述虚假宣传行为对易廷北京公司构成了不正当竞争。

法院审理认定

一审法院根据原告易廷北京公司主要针对被告福建华群公司的3项行为提出存在虚假宣传，逐一作出认定：一是关于伪造“洋赛事”来源问题。被告福建华群公司提交证据能够证明其2017年举办世界旅游小姐选美赛事的原始授权来于香港的世界旅游小姐国际赛事管理有限公司。原告易廷北京公司主张福建华群公司举办的是本土选美赛事，但未提交相应证据予以佐证。二是关于伪造赛事历史。被告福建华群公司提交关于其授权方连续举办8年选美赛事的证据充分、事实清楚，其在宣传中即便将“世界旅游小姐”选美赛事落户中国8年夸大为9年，尚不足以构成公众的重大误解，亦不会对同业竞争对手产生实质影响。三是关于盗用原告易廷北京公司以及其他赛事品牌的著作权、肖像权。经查，被告福建华群公司在在其举办的2017年选美赛事中使用了其授权方往届“世界旅游小姐”赛事相关选美赛事的照片，而非其他同业竞争公司相关赛事的图片，对同业竞争对手的权益影响不大，不构成不正当竞争。据此一审法院认为被告福建华群公司未构成不正当竞争，判决驳回原告易廷国际文化（北京）有限公司的诉讼请求。

评 析

就举办“世界旅游小姐”选美赛事，本案原、被告双方的授权方与被授权方之间在各地法院提起多起诉讼。本案被告福建华群公司经授权举办2017年“世界旅游小姐”相关选美赛事，在赛事宣传中存在一定夸大和瑕疵。但是这是否必然构成了不正当竞争？本案的宣传夸大和瑕疵是否构成《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一款列举的虚假宣传，应当结合夸大和瑕疵的程度以及后果，来判断是属于适度宣传还是虚假宣传。《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”因此，适度宣传是被允许的，也是市场的需求。只有某种宣传夸大程度到引起公众重大误解，足以由此获得不当的竞争优势，以及对同业竞争对手权益造成实质影响，才能够认定为法律上禁止的虚假宣传，并据此认定此种夸大宣传是不正当竞争行为。

卖眼镜“蹭名牌”

案情

原告厦门雅瑞光学有限公司（雅瑞公司）“Bolon”及“暴龙”注册商标的注册人，原告生产的上述商标眼镜以优良的品质深得社会认可，商标眼镜在国内同行业中市场销量一直排名前列，在多家知名电视台、网站、杂志等媒体投放了大量广告，社会知名度很高。2015年 5月，原告经调查发现，被告福州市晋安区天阔眼镜店、福建宝岛眼镜（连锁）有限公司销售侵犯原告享有注册商标专用权的太阳镜，包括眼镜镜腿、吊牌、眼镜盒等上使用“一汽瀑龙Yiqibaolong”标识，且销售的假冒偏光太阳镜产品质量低劣。原告认为被告侵犯原告注册商标专用权的行为损害了原告的品牌形象，给原告造成重大经济损失，请求判令两被告立即停止侵犯原告“Bolon”及“暴龙”注册商标专用权的行为及公开登报声明以消除影响，并赔偿原告各项经济损失。被告天阔眼镜店辩称，其所销售的眼镜均是从浙江眼镜城进货，是有正规来源的合法产品，有合格证、质量检验报告等相关证明，其非本案被告宝岛公司的加盟连锁店，与宝岛公司之间没有隶属关系。被告宝岛公司辩称，被告天阔眼镜店并非其授权开设，与宝岛公司无关。被告天阔眼镜店擅自使用宝岛公司的企业字号作为招牌，侵犯宝岛公司的合法权益，宝岛公司已发函要求其停止侵权行为；被告天阔眼镜店销售的“Yiqibaolong”是文字字母组合商标，与原告主张权利的第3192360号注册商标不相同亦不相近似，未侵犯原告注册商标专用权。根据被告天阔眼镜店提供的证据，其眼镜是从浙江眼镜城进货，具有合法来源，未侵犯原告商标权。两被告均请求驳回原告的全部诉讼请求。

法院审理认定

法院认定：根据《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的及销售侵犯商标专用权商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，在“一汽瀑龙Yiqibaolong”注册商标已被撤销的情况下，其注册商标专用权自公告之日即2015年3月20日起终止。涉案被控侵权的眼镜在吊牌及眼镜镜腿中使用的“瀑龙”及“baolong”字样，与原告享有专用权的注册商标“暴龙”及“”在文字字形及读音上相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为存在特定的联系，从而导致对相关产品的混淆。故被告天阔眼镜店销售的标有“一汽瀑龙Yiqibaolong”字样的眼镜属于侵犯原告商标专用权的商品。关于天阔眼镜店的赔偿问题，因为其没有义务在较短时间内知晓“一汽瀑龙Yiqibaolong”商标被撤销的事实，同时其提供的证据可以证明其已经尽到了足够的注意义务。但鉴于其侵权的事实，其仍需向原告支付补偿，但酌情减少。关于宝岛公司是否承担侵权责任的问题，被告宝岛公司已提供证据证明其在福州市鼓楼区已开设了其公司的第八经营部，并在原告起诉之前发函被告要求其停止侵权行为。另，被告天阔眼镜亦承认其并非被告宝岛公司的加盟店，带有“宝岛眼镜”字样的配镜单与POS机刷卡存根系其单方擅自制作，其与原告无关，本庭不支持其对宝岛公司的诉请。关于消除影响，鉴于原告并未举证证明被告的侵权行为已经造成原告商誉损失的后果，故该项诉讼请求亦不予支持。我院最后判决被告天阔眼镜店停止销售侵权产品并支付被告各项赔偿金共计6165元。

评 析

近几年，个别不良商家利用“蹭名牌”的行为，在自己的商品上仿冒名牌商品的标识、标语或图形，意图混淆消费者，让消费者误以为自己的商品与名牌产品具有某种关联，从而诱导消费者购买自己的商品。这种“蹭名牌”不仅损害了消费者的利益，也侵害了名牌商家的声誉，更是破坏了整个市场经济秩序。本案中被告天阔眼镜店销售的标有“一汽瀑龙”商标与“暴龙”明显相似，足以让消费者产生误会，但鉴于其非有意为之，法院最后酌情减少被告赔偿金额。但是必须明确的是，市场上存在的“蹭名牌”行为大多为有意为之，多有谋取不正当利益的嫌疑，这种行为是对他人商标权的侵犯，需要负相应的民事责任。法院对此类案件的判决可以对商标市场的秩序起到极大的维护作用。

非法复制、发行他人作品构成犯罪

案情

2012年至2014年6月期间，被告人王建平未经著作权人许可，利用自制小说采集软件对起点中文网中的《修真研究生生活录》、《霸剑道》等505部小说进行收集，后上传到自己创建的大众小说网供上网者浏览，并通过由此产生的点击率赚取广告费。2014年7月17日，被告人王建平被公安机关抓获归案。庭审中，被告人对上述犯罪事实供认不讳。

法院审理认定

法院认定：被告人王建平以营利为目的，未经著作权人许可，擅自发行其文字作品505部，情节严重，其行为触犯了刑法第二百一十七条之规定，构成侵犯著作权罪。被告人王建平如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人王建平系初犯、偶犯酌情从轻处罚。被告人王建平归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，故对被告人可以适用缓刑。最后判决被告人王建平犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑七个月缓刑一年，并处罚金10100元。

评 析

我国刑法规定，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的构成侵犯著作权罪。著作权法界定的发行的构成要件包括：1.权利人主观意图是转让作品的原件和复制件，但不包括主观意图是传播作品方式，否则属于信息网络传播权规范范畴。2.以通过转让作品“有形”载体方式实现，而不包括仅仅传播作品内容，即使公众可能通过技术手段获得复制件等内容。本案被告人王建平未经著作权人许可，利用自制小说采集软件对起点中文网中的《修真研究生生活录》、《霸剑道》等505部小说进行收集，后上传到自己创建的大众小说网供上网者浏览，并通过由此产生的点击率赚取广告费。王建平的行为虽不符合著作权法中关于发行的界定，但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第二款之规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。故侵犯著作权罪中发行行为的界定为特例，该特例包括传播作品的方式及内容，故本案被告人王建平构成侵犯著作权罪。

假冒注册商标罪

及销售假冒注册商标的商品罪中

如何认定“同一种商品”

案情

2013年1月起，被告人蔡志祥在明知是假冒注册商标商品的情况下，仍以“福州恒大”的名义从北京五方天雅汽配城、江苏丹阳高宏汽配市场购进假冒“现代”、“起亚”汽车品牌的配件，并存放于其实际经营的福州市晋安区亚太汽配城 “韩悦”汽配店进行销售从中牟利，已销售金额152254元，未销售金额261143.4元。公诉机关认为，被告人蔡志祥销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，建议判处有期徒刑3-4年。

本案争议的焦点是对于被告人已销售及查扣的部分侵权汽车零配件不在商标权人注册的“现代”商标核定使用的范围，该部分侵权产品的货值是否应计入犯罪金额问题。

法院审理认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，为假冒注册商标商品。即未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。本案中，“起亚”商标核定使用的范围包含卡车、客车、汽车等及上述产品的零配件，但“现代”商标核定使用的商品范围没有包含所有的汽车零配件。在认定“同一种商品”时，应当将被控侵权商品与注册商标核定使用的商品进行对比，以确定是否属于“同一种商品”。注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标的，行为人照此在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的，不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。据此，法院对已销售及查扣的部分侵权产品不在商标权人注册的“现代”商标核定使用的范围内的汽车零配件的销售金额及货值予以扣减。经重新核对，法院确定被告人蔡志祥已销售的侵权产品的金额为72854元，查扣的未销售的侵权产品货值为119459.8元。最后判处被告人蔡志祥有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元人民币。

评 析

“同一种商品”是构成假冒注册商标罪的重要前提。判断行为人生产或销售的商品和注册商标核定使用的商品是否属于“同一种商品”时，应特别注意刑事犯罪与民事侵权或行政违法的区分，假冒注册商标刑事犯罪的认定标准和要求应当高于假冒注册商标民事侵权或行政违法。基于这一原则，在认定“同一种商品”过程中，应将该商品与权利人注册商标核定使用的具体商品进行比较和判定，不能超出注册商标核定使用的商品范围进行判定。被控侵权商品与注册商标核定使用在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的，且通常情况下相关公众也不会认为两者指向同一事物的，一般不应当认定为“同一种商品”。注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标的，行为人照此在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的，不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。

查扣的假冒注册商标商品

在正品中没有对应型号的

其货值如何认定

案情

2014年6月份起，被告人翁祖雄在明知是假冒注册商标商品的情况下，从广州购进假冒“LV”、“PRADA”、“HERMES”、“Gucci”等注册商标的手提包、手包、手表等商品，存放于其租赁的平潭县潭城镇明珠路金象名域50A-10的“乐宝服装城”商店进行销售从中牟利。2014年8月1日，被告人翁祖雄在其租赁的上述店铺内销售时被公安人员当场抓获，并查获到尚未销售的大量的假冒“LV”、“PRADA”、“Gucci”、“HERMES”、“Dior”等外国知名品牌的手提包，经鉴定价值1324155元，数额巨大。

本案争议焦点是

查扣的部分品牌手提包，其正品中无相对应的具体款式及型号，这部分的货值是否要计算及如何计算。法院认为，被查获的假冒注册商标的商品均没有标价，但是根据查获的记账本记录、证人证言及被告人的供述，可查清 “Gucci”手提包一个800元，“PRADA”手提包一个500元。根据存疑利于被告人的刑事诉讼原则，查扣的假冒商品中同一品牌的手提包不区分型号，参照该品牌已查清的被告人实际销售价格计算相应的货值。对查扣的部分假冒“BURBERRY” 、“LV”品牌的侵权产品，既无法查清被告人实际销售价格，又因正品中无具体对应的款式和型号，鉴定机构无法按“市场中间价”给出鉴定价格，也可参照已查清的 “PRADA” 、“Gucci”手提包实际销售价格的平均售价计算该部分侵权产品的货值。

评 析

知识产权刑事案件中，非法经营数额的认定对于定罪量刑具有决定性意义，但是由于法律及司法解释的滞后性以及公检法机关之间的观点不同，对于非法经营数额的认定总是存在不统一性，这种不统一性，容易造成对被告人定罪量刑的不当。特别是对于不存在“市场中间价格”的情况下，非法经营数额如何认定是一大难题。在审判实践中，不少查扣的假冒商品经鉴定机关鉴定，在正品中无法找到相对应的具体型号。如果被告人对该产品没有相应销售记录，实际售价无法查清，那么价格鉴定部门会因没有具体对应的正品型号，无法查清该侵权产品的“市场中间价”而对该部分侵权产品的货值不予评估，一些公诉机关也将该部分金额从起诉意见书中扣除。但是，该部分产品已经造成实际侵权，如果不将其货值进行计算，那么犯罪份子就会利用该司法认定的“空白”肆意生产销售在正品中没有对应款式或型号的侵权产品并逃脱法律制裁，这将严重不利于知识产权的保护，影响社会经济秩序。

假冒注册商标案件中

共同犯罪的定罪量刑

案情

2015年8月-11月，被告人江典通、被告人王世记合伙生产假冒“千里马”商标的玻璃胶，其中销售给被告人陈锋货值38500元。后因双方发生纠纷，工厂停止生产。2015年11月之后，被告人江典通与被告人董须星合股，购进假冒“千里马”商标的玻璃胶，并雇佣被告人林永欣进行销售。2016年3月-6月，被告人王世记雇佣被告人孙全海继续生产假冒“千里马”商标的玻璃胶，货值40余万元。2015年，被告人陈锋从被告人江典通等人处购进假冒“千里马”商标的玻璃胶进行销售，并雇佣被告人牟小由、被告人潘文明共同销售470709元。查扣产品经鉴定，为假冒注册商标商品。经检验，查扣产品除质量损失率项目外，其他项目符合产品指标。

法院审理认定

1、被告人江典通在不同时期参与生产并销售假冒产品以及单纯的销售假冒产品，不同时期合作人不同，行为没有必然关联性，应认定为分别涉嫌假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪两个罪名，应数罪并罚。

2、此类案件存在销售金额查不清的普遍情况，被告人账目不完整、多次口供确认金额有一定差异，同时根据线索显示，退回补充侦查的意义不大，此时应遵循有利于被告人原则，采用被告人确认的较低销售金额作为定罪量刑依据。

3、公诉机关遗漏了一部分销售金额，在庭审中，被告人江典通委托林永欣转账给王世记的40000余元，各方确认是销售结算，但公诉机关未将其算入非法销售额，因为通过现有证据能够得到确认，一审法院认为无需退回补充侦查，可以直接纠正。据此，一审判决被告人江典通犯假冒注册商标罪和犯销售假冒注册商标的商品罪，数罪并罚，执行有期徒刑五年九个月，并处罚金；被告人董须星、王世记、陈锋、孙全海、林永欣、潘文明、牟小由犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月至四年不等，并处罚金。被告人江典通、董须星上诉，二审法院判决予以维持。

评 析

2016年下半年，福州市公安局仓山分局对制作、销售假冒“千里马”注册商标玻璃胶采取统一打击行动，范围包括上渡建材市场及晋安区三三建材市场等辖区较大的建材市场。福州市鼓楼区人民检察院于2017年下半年陆续提起公诉，仅截止发稿日，已移送福州市鼓楼区人民法院知识产权庭的此类案件被告人达二十多人。在该系列“千里马”假冒注册商标系列案，大部分是上下家牵连关系，虽然分案起诉，但犯罪形态类似，存在较多共同点。江典通等八人是“千里马”系列案的首案，涉及人数较多，犯罪形态多样，基本涵盖了“千里马”系列案中的大部分犯罪形态，涉及数额犯、共犯、团体犯罪中的认定难点，本案中也较为集中地反映出来，本案对此作了较为稳妥的处理。如，对于公诉机关遗漏部分销售数额，如果证据充分，无需建议补充起诉，法院直接予以纠正；又如，共同犯罪团伙中，对于总体犯罪金额清楚，但各自涉及的犯罪金额无法认定，各方口供不同，补充侦查也无法取得实质性证据的情况下，法院通过结合分工情况，将团伙销售总金额作为各被告人犯罪数额，参照被告人在共同犯罪中的地位、作用，运用主犯、从犯等法律概念，区分不同量刑。

鼓楼法院全媒体工作室

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