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在建或已建成違法建築的拆除（拆違）是區域環境綜合整治“五違四必”的重要一環，構成當前及今後一段時間內政府工作的重要內容。由於違法建築的成因與形態複雜，相應拆違工作涉及違法建築的調查與認定、責令限期拆除、強制執行以及複議、訴訟等多個環節，利益關係多元、法律關係交織，整治難度非常之大。本課題著重就當前各方反映問題較為集中的行政賠償與補償，結合最高人民法院今年2月公佈並施行的《行訴解釋》，從法律層面作分析研究，供大家參考借鑑。
一、《行訴解釋》關於賠償補償的相關規定
在賠償補償問題上現有法律規定仍較為原則，實踐中理解與做法也不盡一致。《行訴解釋》在這方面作了較為詳盡的規定，值得引起重視。
第一，在賠償原則上，沿續了違法歸責原則。通說認為我國採取違法歸責原則。從《行訴解釋》第95條有關被訴行政行為違法或者無效、第97條有關行政機關違法行政行為、第98條有關行政機關不履行、拖延履行法定職責等應予賠償的規定來看，沿續並發展了違法歸責原則。
第二，在混合過錯上，確立了按份責任。《行訴解釋》在《國家賠償法》以及最高人民法院法釋〔1998〕行他字第19號、〔1999〕行他字第11號、法釋〔2001〕23號等規定的基礎上，全面確立了混合過錯時的按份責任。該解釋第97條規定原告或第三人的損失系由其自身過錯和行政機關的違法行為共同造成的，人民法院應當依據各方行為與損害結果（以下統一表述為損失）之間有無因果關係以及在損失發生和結果中作用力的大小確定相應的賠償責任；第98條規定因行政機關不履行、拖延履行法定職責致害的，在確定賠償數額時應當考慮該行為在損失發生過程和結果中所起的作用等因素。
第三，在舉證責任上，明確兩類情況下由行政機關承擔損失舉證責任。當事人主張賠償補償的，按照“誰主張、誰舉證”原則由其承擔舉證責任。但兩種例外情形下轉由行政機關承擔舉證責任：一是基於拆除事實。根據新《行政訴訟法》第38條第2款、《行訴解釋》第47條規定，拆違中因相關建築物已被拆除而不復存在，當事人已難以就其房屋等損失提供證據，此時即應由行政機關提供執法時填寫的強制拆除違法建築物相關物品清單，承擔舉證責任。二是基於程序義務。《行訴解釋》第47條第2款規定，對於各方主張損失的價值無法認定的，應當由負有舉證責任的一方當事人申請鑑定，
但法律、法規、規章規定行政機關在作出行政行為時依法應當評估或者鑑定的除外；負有舉證責任的當事人拒絕申請鑑定的，由其承擔不利的法律後果。也就是說，此時評估或鑑定程序義務直接轉化為舉證責任。第四，在賠償數額的確定上，確立了法院的酌定職責與規則。《行訴解釋》第47條第3款規定，當事人的損失因客觀原因無法鑑定的，人民法院應當結合當事人的主張和在案證據，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗、生活常識等，酌情確定賠償數額。
二、拆違案件中賠償補償的處理
《行訴解釋》的上述規定，對於處理拆違案件中當事人一併要求城管等拆違實施部門、區政府（以下統稱為拆違機關）賠償補償具有直接指導意義。適用中應當注意把握以下五個方面：
（一）案件審理標的應當特定
拆違主要包括兩類行政行為：一是獨立的法律行為，包括書面責令限期拆除決定、強制拆除決定；二是相關準備與實施行為，主要是程序性行為、過程性行為（如立案、調查、送達）和事實行為（如房屋拆除和相關物品搬移）。第一類行為明確屬於行政複議、訴訟受案範圍與審理標的。第二類行為並非獨立的行政行為，不能單獨作為案件審理標的，只能歸入第一類行為進行審查。實踐中要注意避免處理合法性問題時審查第一類行為，在處理賠償補償問題時卻將第二類行為單獨抽出進行合法性判斷並與賠償補償問題相掛鉤的做法。另外需要注意的是，如果拆違機關未作出第一類行為即直接將建築拆除的，此時該事實行為即可複議、訴訟，並可與賠償直接掛鉤。
（二）明確區分賠償與補償
按照法理，拆違行為違法導致當事人財產損失時適用賠償；拆違行為本身沒有違法，僅在準備或實施過程中因為拆除方式不當、物品搬移或保管不當而造成損失的，則應適用補償。要注意防止以結果歸責，只要有損失就不加區分地全部適用賠償的做法。
（三）合法財產是前提
合法財產受損是賠償或補償的前提。拆違案件所涉財產主要包括違法建築、建築材料和室內物品三類。違法建築本身是違法實施建設工程的結果，不屬於合法財產，亦不應納入賠償補償範圍，否則等於變相鼓勵違法搭建。室內物品屬於合法財產，納入賠償或補償範圍。較難處理的是建築材料，一方面作為違法建築的組成部分，很難將其一概稱為合法財產；另一方面現實中又確實有些建築材料具有獨立使用價值，拆除時可以與違法建築相區分，如價值較大的門窗結構等。在此問題上，既要體現違法建築必須整治的導向，又要避免權力的濫用造成不必要的損失，課題組主張採用“不必要重大損失原則”，即建築材料原則上不屬於損失範圍，但拆違機關拆違過程中對於一些明顯可以區分處理且具有一定價值的建築材料，未盡合理注意義務，或者未給當事人自拆機會，產生本來可以避免的不必要且重大損失時，應當就此承擔相應的賠償或補償責任。對於拆違機關盡了必要注意義務而發生的合理損失、損耗，則應由當事人自行承擔。
（四）因果關係是基礎
拆違行為違法或不合理，不一定必然造成當事人財產損失。如對違法建築認定無誤，相關責令限期拆除決定應加蓋區城管局印章，卻錯誤加蓋了街道辦事處或鎮政府印章的，或者個別執法人員沒有依法迴避的，此時違法與財產損失之間即無因果關係。
（五）合理確定賠償補償數額
應注意舉證責任的運用，原則上由當事人舉證證明其損失數額，但拆違機關負有法定評估、鑑定義務的，或因房屋客觀上已被拆除而造成當事人舉證不能的，則由拆違機關承擔舉證責任，由其申請鑑定，無法鑑定時酌定賠償補償數額。在賠償補償數額的確定中，應當嚴格遵循按份責任原則，全面考量各方過錯、因果關係、作用力大小等因素，充分發揮協調、調解、和解的作用，促成行政爭議的實質化解。
三、相關思考與建議
做好拆違工作不僅涉及個案違法建築的合法適當處置，還涉及面上規劃土地管理、區域環境、人口管理、民生等方方面面，是包括當事人、社會公眾和各級行政機關在內全社會的共同責任。行政機關尤其要在以下方面作出努力：
一是拆違機關應當從合法性、合理性方面嚴格依法行政，防範和有效化解行政爭議。在事實認定方面，要綜合違法建築的搭建、佔有、使用、受益等情況以及便於自行拆除等因素，準確認定當事人。列明違法建築的門牌號、地址、方位、四至、面積以及與相鄰建築的關係，固定好認定其為違法建築的相關證據和依據，特別是原屬合法建築但當事人或案外人擅自進行翻建、改建、擴建的相關證據。在程序方面，要嚴格以法定主體名義出具並送達法律文書，認真履行公告、催告、評估、鑑定等程序義務，充分保障當事人自行拆除、陳述申辯、複議訴訟權利。在實際拆除方面，嚴格做好相關財產物品的清單製作、保管以及公證等工作，妥善採取措施確保既拆除違法建築又儘可能地減少建築材料及相關物品受損，有條件的還應做到拆違全過程記錄。禁止在當事人自行拆除期限內、對已建成違法建築在複議訴訟期限內或者在不出具法律文書的情況下即強制拆除，從源頭上防止因拆違違法或不當給當事人和社會帶來不必要的損失。
二是複議機關應當平衡好監督依法行政與保障“五違四必”工作的關係。 把好違法建築認定、合法財產界定、損失數額確定的“事實關”，審理標的、賠償與補償、因果關係的“法律關”。對將合法建築錯誤認定為違法建築，或者雖屬違法建築，但因拆違機關未盡合理注意義務或程序義務而造成當事人不必要重大財產損失的，區分審理標的合法與否責令承擔賠償或補償責任。對確屬違法建築，拆違行為合法適當，或者存在違法或不當但與損失之間不構成因果關係等情形，依法駁回當事人賠償補償請求。對係爭建築的違法屬性因拆違機關未盡調查義務而難以認定的，複議機關在確認拆違行為違法的同時，可以依職權調查、認定並作出相應賠償決定，也可以責令拆違機關另行作出認定以及相應賠償決定。做到既保障權利，又監督權力，既支持面上拆違，又確保依法行政，努力將行政爭議化解在複議階段和政府系統內部。複議機關和拆違機關在應訴階段，還應當根據行政訴訟有關規定，主動接受司法監督，做好答辯、出庭應訴、裁判執行等工作，並配合人民法院做好爭議化解。
三是探索拆違不當致損的補償方式與標準。在賠償方面，《國家賠償法》及相關法律文件確立了較為完善的制度，賠償費用列入財政專項經費予以保障。補償方面目前則缺乏明確的可操作性規定，也沒有相應的經費保障。個別單位採用當事人配合拆除予以獎勵、建築垃圾回購等方式進行補償，補償範圍超出了拆違不當致損這一大前提，補償方式、標準上亦存在較大爭議。對此需要有關方面在規範拆違行為的同時，研究探索拆違不當的補償方式與標準問題，作為賠償制度的重要補充，確保拆違工作在合法適當、維護社會公共利益與當事人合法權益的軌道上有效推進。
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