作者：萬商天勤律師事務所合夥人畢敏、實習律師秦雪妮
近日來，由於新型冠狀病毒感染引發肺炎的疫情控制舉措頻頻頒佈，多地紛紛採取 “在家辦公”、“線上辦公”的形式，以減少人員的流動，防止疫情的擴散。各地法院、檢察院等也紛紛通知當事人與律師延期開庭（稱：具體時間待定），同時，北京法院增開35條訴訟服務熱線，為當事人提供訴訟諮詢、案件查詢等訴訟服務。雖然法院採取了一定的措施，但就目前的疫情形勢來看，我們必須認識到在一段時間內減少人員聚集的策略不會改變，這將導致一大批案件彙集在法院而無法如期開庭審理。在17年前“非典”時期，出現了一大批因履行障礙而導致合同糾紛的案件，如今，新型冠狀病毒感染引發肺炎導致的疫情控制舉措頒佈之後，各地的案件數量預計也將會呈現井噴式增長，導致在疫情過後法院的審理壓力增加，在此情形之下，當事人的訴求在短時間內可能無法得到解決。如果，能有效運用和借鑑美國“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”中多元化爭端解決機制，“拿來”精華與有利之處，有助於及時解決糾紛，並保證糾紛解決的質量，對維護社會經濟發展的穩定具有至關重要的作用。
疫情發生後，各位律師對於疫情本身導致的合同履行而出現顯失公平的情況適用何種原則處理潛在的糾紛和爭議均展開了積極的探討。普遍認為：疫情本身導致的合同履行顯失公平的情況下一般按照情勢變更來處理；對於疫情發生後因政府部門的相關舉措直接導致合同履行不能的，按照不可抗力來處理。對於可以使用情勢變更處理爭議的這些一般性履約障礙，如果能利用好“多元化爭端解決機制”，借鑑好美國“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”等方式解決將會是高效的、也會是經濟的。
筆者將在本文中詳細介紹美國“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”，特別是“Court-sponsored Mediation System”的優勢；以及Court-sponsored Mediation System程序的一般情況。與此同時，還會結合筆者代理合同糾紛案件的實務經驗來分析如何在中國合同糾紛中，特別是在後疫情糾紛案件量可能井噴的形勢下使用和借鑑好這些爭議解決制度。
一、“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”的含義
美國1998年《替代性糾紛解決法》將ADR（Alternative Dispute Resolution）定義為：“代替性糾紛解決方法包括任何主審法官審判以外的程序和方法，在這種程序中，通過諸如早期中立評估、調解等方式，作為中立第三方在論爭中參與協助解決糾紛。”ADR種類比較廣泛，包括調解或調停、談判、中立聽者協議等。美國是ADR發展最快的國家，對各國ADR的發展影響較大。ADR制度最重要的三種類型是行政ADR、私人ADR和司法ADR。[1] 1998年的ADR法案將調解列為適當的ADR程序，[2]在1998年的ADR法案中規定ADR“有潛力提供……讓各方都能滿意的解決爭端的創新方法，更有效的達到解決目的。” [3]
Court-sponsored Mediation System是司法ADR的一種，在中國一般翻譯為“法院附設調解制度”，具有以下特徵：（1）除某些類型的民事糾紛實行強制調解外，法院附設調解程序的啟動一般由當事人申請；（2）調解程序和審判程序分立，調解不成的，可由當事人決定是否轉入訴訟；（3）調解員除由法官充任外，往往還包括律師、社會工作者等其他人員，且擔任調解員的法官一般不參與後續訴訟程序；（4）調解程序與訴訟程序緊密銜接，調解協議在獲得法院的確認後往往具有強制執行力。[4]
Court-sponsored Mediation System對我國的法院主持的調解制度具有一定的借鑑意義。我國的調解制度也在不斷的完善中：
2002年，最高人民法院、司法部分別制定了《關於進一步加強新時期人民調解工作的意見》和司法解釋。它拉開了法院調解制度改革的序幕。
2003年，最高人民法院通過了《關於適用簡易程序審理民事案件的若干規定》。在這一規定中提到，婚姻和家庭糾紛、遺產糾紛、勞動合同糾紛、交通事故糾紛、宅基地糾紛和鄰里關係糾紛應在向法院起訴前進行調解。
同年，最高人民法院起草了《關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》，2004年11月正式實施。該規定對調解案件的適用對象、調解案件的適用範圍、調解程序的具體內容、調解協議的效力等作了具體規定。
2017年修訂的《民事訴訟法》，整個第八章都是關於調解的，但這些規定仍然是總則，值得注意的是調解原則貫穿於整個訴訟過程。
在法律實踐中，筆者經常遇到當事人之間需要法院調解的情況，但調解結案率還並不是很高。現行的法院調解制度沒有體現出調解的優越性，這主要是由於我國調解制度的一些缺陷所致。目前，我國迫切需要通過借鑑先進“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”加以改進，建立可信的糾紛解決環境，促進雙方糾紛及時、徹底的解決。特別是在後疫情時代，我們認為充分運用調解等多種方式解決糾紛是非常必要的，因其相對不具有較強的對抗性，甚至當事人足不出戶可以嘗試通過互聯網，在線上解決爭議。
二、ADR及Court-sponsored Mediation System解決爭議的優勢
ADR有許多優點，它可以使當事人：快速有效地解決案件；節約經濟成本；提供和增加商業機會；易於控制的過程和結果；維持商業關係；避免負面影響；[5] 減少鉅額的訴訟費用和訴訟拖延；減輕當事人的精神創傷；[6]減輕法院訴訟的巨大壓力。[7] Court-sponsored Mediation System作為ADR的一種，同樣具有較多優勢。
首先，Court-sponsored Mediation System可以給予當事人公平公正解決爭議更強的保障，當事人在調解過程中無思想負擔，更利於坦誠面對另一方。
在美國，調解員通常是中立的第三方。調解與審判之間有許多明顯的區別，這是性質完全不同的兩種爭議解決系統。在我國，法院主持下的調解或者在法院系統內部先行由人民調解員進行的調解很可能導致法官形成固定思維，因為即便是人民調解員主持調解也會將調解的情況與法官進行溝通。當調解失敗且爭議開始審理時，調解過程很可能會影響法官的決定，並且可能導致不公正的判決，因為法官會認為如果當事各方沒有通過調解解決爭端，則案件的結果可能會更不利，所以當事人通常會在調解過程中妥協。而美國在法院附屬調解過程中，通過第三方的調解員進行調解，有效的避免了因調解過程中擔心為了達成調解而進行的妥協和退讓會給法官的審理帶來一些負面的影響，在這種情況下坦誠面對調解更容易使糾紛得到實質性的解決。
其次，在Court-sponsored Mediation System下，當事人更易對過程和結果進行控制，對調解產生信任和信心。
與訴訟程序相比，在Court-sponsored Mediation System下的調解可以體現當事人更多的自主權，當事人在這樣的調解體系中具有更廣泛、更全面的選擇權和處分權。[8]在調解過程中，當事人主導和控制整個糾紛解決過程，可以不受限制地發表自己的意見，[9]當事人也都能掌握主導地位，[10]且其訴求得到了高度尊重，各方的自治在不同場合則得到了充分的體現。在程序方面，當事方可以選擇解決爭端的地點和日期、參與方和調解人。[11]當事人可以根據案件的具體需要進行選擇。[12]調解可在法庭或其他設施進行，包括社區會議室、會議中心、教堂會議室、法學院或其他非法庭場所。[13]在美國，當事人不僅在訴訟過程中享有選擇權和自治權，而且在實體權利方面也享有最終的選擇權和決定權。[14]他們對調解協議的實質內容有最終決定權。由於調解計劃和調解結果由雙方商定，因此結果比法官或陪審團的審判更容易預測。[15] 因此，對調解的過程和結果具有更多的掌控度，也是促成調解解決爭議的必要因素之一。
最後，在Court-sponsored Mediation System下，調解須保密也是值得我們借鑑，將會是繼仲裁解決爭議後更為便捷的一種可實現保密需求的爭議解決機制。
在美國，審判是公開的，但調解是保密的，相對強調保護公民的隱私權。[16]當美國學者格雷戈裡·利特談到法院附帶調解的特點時，他們說：“靈活性和保密性是法院附屬調解的兩個最重要的特徵。” [17]他表示“保密涉及所有參與調解會議和整個調解過程的人。” [18] 在知識產權案件中，保密對於當事人來說可能更為重要，因為它將技術信息和財務信息排除在競爭對手、媒體或公眾的視線之外。[19]除此之外，保密還可以增加調解過程中當事人的信任感，進而促進糾紛的順利解決。
三、Court-sponsored Mediation System的一般程序
本文以俄亥俄州的調解規則為例來說明Court-sponsored Mediation System的調解過程。在俄亥俄州，任何民事案件都可以申請調解。具體程序如下：
（1）當事人雙方均同意並經法院批准，或者法庭調查階段當事人已經明確認識到自己的利弊的，可以選擇案件進行調解。[20]
（2）案件提交調解後，ADR管理人將立即通知當事人，列出有資格處理此類案件的專家組成員。雙方應在收到書面通知後十（10）天內，向ADR管理人提供三名擬任調解員的名單。[21]如果雙方未能向ADR管理人提供至少三名調解員的名單，ADR管理人應從專家名單中選擇一名有資格處理此類案件的調解員。[22]
（3）調解會議一般在簽署書面通知之日起三十（30）天內舉行。調解員應向各方和ADR管理人發出書面通知，告知會議的日期、時間和地點。[23]通知應指出，律師及其委託人應當在特定時間出席調解會議，並應當“本著相互善意的努力，進行公平合理的調解”。[24]
（4）雙方應在調解會議前至少五天向調解員提交：有關請願書和動議的副本；一份簡要的備忘錄，說明雙方在爭議問題上的法律和事實立場；以及符合雙方利益的其他相關材料。[25]
（5）律師和當事人一起參加調解會議。當事人故意不參加調解會議的，由ADR管理人移送指定法官，指定法官可以給予適當處分。[26]調解員通常在會議開始時解釋這一過程，強調其不具約束力和討論具有保密性，並描述調解員作為中立的第三方的作用，不能提供法律諮詢或決定案件。[27]
（6）調解會議結束後十日內，調解員應當書面向ADR管理人報告調解是否進行，是否達成調解協議。如果達成調解協議，調解員應向法院報告，並要求法院批准調解條款。如果沒有達成調解協議，調解人應以書面形式向ADR管理人報告案件的未來處理情況，[28]案件將被退回法庭審判或仲裁。[29]
從美國的Court-sponsored Mediation System制度中的調解程序來看，最吸引我們眼球的是：作為當事人可以選擇參加調解的人員，類似於我國的仲裁程序，在此情況下，當事人對於調解員的信任感也大大增強，更加體現了調解程序應有的自願性這一特徵。
四、目前我國法院調解解決爭議的現狀
調解和審判在中國是合二為一的。法官通常扮演兩個角色：調解中的調解人和以後審判中的法官。[30]雖然法官希望在調解過程中發揮中立調解人的作用，但他們不同於調解機構中的中立第三人。在追求結案率的壓力下，法官可以將大部分精力投入到調解工作中，與當事人溝通，為調解提供便利。[31]法官傾向於從調解人的角色上向裁判靠攏，以鼓勵雙方進行談判。[32]
（一）筆者通過在律師執業過程中的親身經歷來形象地介紹中國調解解決爭議的現狀和痛點，通過一則案例來呈現給大家。具體案情如下：
A公司為貿易公司（以下簡稱“A公司”），B公司為生產**的公司（以下簡稱“B公司”）。A、B公司對買賣合同有爭議，A公司向青海省H市中級人民法院提起訴訟，B公司提起反訴。一審法院不支持B公司的訴求。不僅裁定B公司退還A公司1000萬元，還駁回了B公司在反訴中提出的5000萬元賠償要求。B公司向上級法院上訴後，法官提議在A公司和B公司之間進行調解。建議是：B公司給A公司部分購買材料的貨款，B公司不再要求賠償。
具體調解過程：
筆者與另一位代理B公司的律師向B公司提出建議：如果通過調解解決，本案的結果比判決更可控，且能維持兩家公司之間的業務關係。
B公司同意調解，但拒絕讓步。雙方都不信任法官，也不信任對方。
調解持續了一年，但沒有調解成功。
最終高院維持了中院的判決
我們試圖分析調解失敗的可能原因：
首先，法官協助雙方進行調解時，法官未充當好中立者的角色。法官給了當事人許多建議，甚至預言了案件可能的結果，這大大降低了法官的中立性，導致雙方對法官的信任感較少。
第二，當事人互不信任。在審判過程中，雙方極為對立，導致雙方都對對方保持警惕，任何一方都謹慎地做出任何一點讓步，這也增加了調解的難度。
第三，作為本案中B公司的律師，在對案件進行了全面分析後，向B公司提出了調解建議，B公司也表示同意調解，但幾乎沒有做出任何讓步。事實上，爭議能否通過調解解決，主要取決於雙方當事人，律師只是委託人的代理人，當事人是調解的最終決策者。B公司作為國有企業，為防止國有資產流失，在調解過程中作出的任何讓步都需要有充分的理由和依據，這也是造成B公司難以讓步重要原因。
（二）如果在後疫情時代，還是保持傳統的調解模式，調解效果不見得真正達到快速、徹底解決爭議的效果。如能“拿來”美國“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”的一些經驗之處，我們就可以容易的發現在有哪些方面可以改進，以提高法院調解的成功率。
筆者建議我國的調解制度可以在以下幾個方面進行借鑑和改善：
1．建立具有專業能力的調解員庫
參考美國法院附設調解制度，設立專門的調解機構，並且將區別於法官系統的有專業能力的調解員名單供當事人選擇，讓當事人可以選擇調解員。調解員包括退休法官、各領域專家和律師，使當事人有更多選擇，吸引當事人選擇調解解決糾紛。
2．在調解過程中確立保密制度
由於當事人對自身隱私保護及商業秘密保護的需求，調解中設立保密制度後，有助於當事人選擇調解這種更為高效且經濟的爭議解決途徑來解決爭議，但是，在設立保密制度的同時，還應該注意在相關法律規定中明確如違反保密應該承擔的法律責任，以確保保密制度的有效推行。
3．建立調解與審判相分離的制度
調解與審判相分離，可以使當事人對於調解方式解決爭議或者對調解方案的同意不受司法權的干涉，使得當事人可以更加平和地協商爭議解決方案，在此情形之下，調解的效率也會大幅度提高。再者，將調解與審判分開也將促進案件的公正審理，減少調解過程給法官帶來的影響。
長期以來，案件大量積壓，審判法官審判壓力大，輔助多元糾紛解決機制的廣泛實行已經刻不容緩，我們必須更加清晰的明白：訴訟不是萬能的，在追求“以和為貴”的人際交往中，多元糾紛解決機制是化解目前法院訴訟壓力大、合理配置司法資源的重要方式，也是能夠及時實現當事人訴求的重要方式。在面對疫情等類似無法在法院審判的情形以及當今基層法院“案多人少”的情況下，“拿來”美國“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”的經驗之處，並充分運用“互聯網+”的方式，並能夠及時有效的處理大量的積案。在面對疫情導致的案件積壓以及案件量井噴式增長等情況，我國的多元糾紛解決制度應該不斷的完善，法院的調解制度也應不斷完善、與時俱進，同時鼓勵公眾運用調解等多種方式處理案件，不管對於法官，還是對於當事人來說，都能夠從中受益。在多種糾紛解決方式的選擇上，當事人不能望而卻步，應充分認識到調解等方式結案能夠節約訴訟成本、高效及時等優勢，以此，在案件量激增的情況下，儘早的解決爭議，實現各自利益的最大化。
註釋
[1] Levin & Golash： Alternative Dispute Resolution in Federal District Courts， 37U． Fla． L． Rev． 29（1985）； Stienstra： ADR in the federal Trial Court， in FJC Directions （No． 7） 4 （1994）．
[2] 28 U.S.C． §§ 651-658 （2006）． The Act lists mediation as an appropriate ADR process at § 651（a）．
[3] Pub． L． No． 105-315， 112 Stat． 2993， 2993-98 （1998） （codified at 28 U.S.C． §§ 652（a） （2000））．
[4] 法院附設調解制度研究，中國法院網：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/07/id/532396.shtml
[5] Miriam R． Arfin， The Benefits of Alternative Dispute Resolution in Intellectual Property Disputes， 17 Hastings Comm． & Ent． L.J． 893 （1994）， p898．
[6] Ettie Ward， Mandatory Court-Annexed Alternative Dispute Resolution in the United States Federal Courts： Panacea or Pandemic， 81 St． John‘s L． Rev． 77 （2007）， p80．
[7] 同上。
[8]辛國清． （2007）． 法院附設替代性糾紛解決機制研究． 網址： http://kns.cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx?dbcode=CDFD&dbname=CDFD9908&filename=2008017242.nh&uid=WEEvREcwSlJHSldRa1Fhb09jSnZqYVRISWpwZ0tGN3ZoVFRKVEFDaGE4Yz0=$9A4hF_YAuvQ5obgVAqNKPCYcEjKensW4ggI8Fm4gTkoUKaID8j8gFw！！&v=MjYyMTJGaXJnVnI3S1YxMjdGck81R2RQSXJaRWJQSVI4ZVgxTHV4WVM3RGgxVDNxVHJXTTFGckNVUkxLZlkrWnQ= [Accessed 1 Apr． 2018]．
[9] Louise Phipps Senft and Cynthia A． Savage． （2003）． ADR in the courts： Progress， Problems， and Possibilities， Penn State Law Review．
[10]小島武司、伊藤真編，丁婕譯． 向宇校． （2005）．《訴訟外糾紛解決法》；中國政法大學出版社， p.16．
[11]王海燕． （2013）．美國法院附設ADR制度研究． 網址： http://kns.cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx?dbcode=CMFD&dbname=CMFD201402&filename=1013259037.nh&uid=WEEvREcwSlJHSldRa1Fhb09jSnZqYVRISWp4bW9OTzdxYkU2c0lqWWNVcz0=$9A4hF_YAuvQ5obgVAqNKPCYcEjKensW4ggI8Fm4gTkoUKaID8j8gFw！！&v=MDkzMzExVDNxVHJXTTFGckNVUkxLZlkrWnRGaXpoV3J6T1ZGMjZIYkc5RjlIUHFKRWJQSVI4ZVgxTHV4WVM3RGg= [Accessed 1 Apr． 2018]．
[12] GOERDT， supra note 2．
[13] 同上。
[14] James R． Coben & Peter N． Thompson． （2006）． Disputing Irony： A Systematic Look at Litigation About Mediation． \\\\server05\\productn\\H\\HNR\\11-1\\HNR102.txt unknown Seq： 1 7-APR-06．
[15] GOERDT， supra note 2．
[16] ADR Act， § 2， 112 Stat． at 2933． See Infra authorities cited in note 17， discussing the importance of protecting the confidentiality of mediation． See also R． Fisher et al．， Getting to Yes 32-36 （2d ed． 1991）．
[17] Gregory A． Litt， “Orna Rabinovich-Einy Technology’s Impact”， Harvard Negotiation Law Review． L． Rev． 253（Spring.2006）， p.78
[18] 同上。
[19] Casey， supra note 1， at 5．
[20] Local Civil Rules． 網址： http://www.ohnd.uscourts.gov/local-civil-rules [Accessed 16 Apr． 2018]．
[21] 同上。
[22] Local Civil Rules． 網址：http://www.ohnd.uscourts.gov/local-civil-rules [Accessed 16 Apr． 2018]
[23] 同上。
[24] PADDOCK， supra note 98， at 45-51．
[25] Local Civil Rules． 網址： http://www.ohnd.uscourts.gov/local-civil-rules [Accessed 16 Apr． 2018]．
[26] 同上。
[27] PADDOCK， supra note 98， at 45-51．
[28] Local Civil Rules． 網址： http://www.ohnd.uscourts.gov/local-civil-rules [Accessed 16 Apr． 2018]．
[29] PADDOCK， supra note 98， at 71．
[30] 王松、張媛媛． （2008）．訴訟調解：模式設計和原則適用．《法律應用雜誌》， p72．．
[31] 史長青．（2009）．調解人干預行為芻議． 法學論壇，p138．
[32] 李浩． （1996）．民事審判中的調審分離． 法學研究， 4．
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