作者：万商天勤律师事务所合伙人毕敏、实习律师秦雪妮
近日来，由于新型冠状病毒感染引发肺炎的疫情控制举措频频颁布，多地纷纷采取 “在家办公”、“线上办公”的形式，以减少人员的流动，防止疫情的扩散。各地法院、检察院等也纷纷通知当事人与律师延期开庭（称：具体时间待定），同时，北京法院增开35条诉讼服务热线，为当事人提供诉讼咨询、案件查询等诉讼服务。虽然法院采取了一定的措施，但就目前的疫情形势来看，我们必须认识到在一段时间内减少人员聚集的策略不会改变，这将导致一大批案件汇集在法院而无法如期开庭审理。在17年前“非典”时期，出现了一大批因履行障碍而导致合同纠纷的案件，如今，新型冠状病毒感染引发肺炎导致的疫情控制举措颁布之后，各地的案件数量预计也将会呈现井喷式增长，导致在疫情过后法院的审理压力增加，在此情形之下，当事人的诉求在短时间内可能无法得到解决。如果，能有效运用和借鉴美国“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”中多元化争端解决机制，“拿来”精华与有利之处，有助于及时解决纠纷，并保证纠纷解决的质量，对维护社会经济发展的稳定具有至关重要的作用。
疫情发生后，各位律师对于疫情本身导致的合同履行而出现显失公平的情况适用何种原则处理潜在的纠纷和争议均展开了积极的探讨。普遍认为：疫情本身导致的合同履行显失公平的情况下一般按照情势变更来处理；对于疫情发生后因政府部门的相关举措直接导致合同履行不能的，按照不可抗力来处理。对于可以使用情势变更处理争议的这些一般性履约障碍，如果能利用好“多元化争端解决机制”，借鉴好美国“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”等方式解决将会是高效的、也会是经济的。
笔者将在本文中详细介绍美国“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”，特别是“Court-sponsored Mediation System”的优势；以及Court-sponsored Mediation System程序的一般情况。与此同时，还会结合笔者代理合同纠纷案件的实务经验来分析如何在中国合同纠纷中，特别是在后疫情纠纷案件量可能井喷的形势下使用和借鉴好这些争议解决制度。
一、“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”的含义
美国1998年《替代性纠纷解决法》将ADR（Alternative Dispute Resolution）定义为：“代替性纠纷解决方法包括任何主审法官审判以外的程序和方法，在这种程序中，通过诸如早期中立评估、调解等方式，作为中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。”ADR种类比较广泛，包括调解或调停、谈判、中立听者协议等。美国是ADR发展最快的国家，对各国ADR的发展影响较大。ADR制度最重要的三种类型是行政ADR、私人ADR和司法ADR。[1] 1998年的ADR法案将调解列为适当的ADR程序，[2]在1998年的ADR法案中规定ADR“有潜力提供……让各方都能满意的解决争端的创新方法，更有效的达到解决目的。” [3]
Court-sponsored Mediation System是司法ADR的一种，在中国一般翻译为“法院附设调解制度”，具有以下特征：（1）除某些类型的民事纠纷实行强制调解外，法院附设调解程序的启动一般由当事人申请；（2）调解程序和审判程序分立，调解不成的，可由当事人决定是否转入诉讼；（3）调解员除由法官充任外，往往还包括律师、社会工作者等其他人员，且担任调解员的法官一般不参与后续诉讼程序；（4）调解程序与诉讼程序紧密衔接，调解协议在获得法院的确认后往往具有强制执行力。[4]
Court-sponsored Mediation System对我国的法院主持的调解制度具有一定的借鉴意义。我国的调解制度也在不断的完善中：
2002年，最高人民法院、司法部分别制定了《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》和司法解释。它拉开了法院调解制度改革的序幕。
2003年，最高人民法院通过了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》。在这一规定中提到，婚姻和家庭纠纷、遗产纠纷、劳动合同纠纷、交通事故纠纷、宅基地纠纷和邻里关系纠纷应在向法院起诉前进行调解。
同年，最高人民法院起草了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，2004年11月正式实施。该规定对调解案件的适用对象、调解案件的适用范围、调解程序的具体内容、调解协议的效力等作了具体规定。
2017年修订的《民事诉讼法》，整个第八章都是关于调解的，但这些规定仍然是总则，值得注意的是调解原则贯穿于整个诉讼过程。
在法律实践中，笔者经常遇到当事人之间需要法院调解的情况，但调解结案率还并不是很高。现行的法院调解制度没有体现出调解的优越性，这主要是由于我国调解制度的一些缺陷所致。目前，我国迫切需要通过借鉴先进“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”加以改进，建立可信的纠纷解决环境，促进双方纠纷及时、彻底的解决。特别是在后疫情时代，我们认为充分运用调解等多种方式解决纠纷是非常必要的，因其相对不具有较强的对抗性，甚至当事人足不出户可以尝试通过互联网，在线上解决争议。
二、ADR及Court-sponsored Mediation System解决争议的优势
ADR有许多优点，它可以使当事人：快速有效地解决案件；节约经济成本；提供和增加商业机会；易于控制的过程和结果；维持商业关系；避免负面影响；[5] 减少巨额的诉讼费用和诉讼拖延；减轻当事人的精神创伤；[6]减轻法院诉讼的巨大压力。[7] Court-sponsored Mediation System作为ADR的一种，同样具有较多优势。
首先，Court-sponsored Mediation System可以给予当事人公平公正解决争议更强的保障，当事人在调解过程中无思想负担，更利于坦诚面对另一方。
在美国，调解员通常是中立的第三方。调解与审判之间有许多明显的区别，这是性质完全不同的两种争议解决系统。在我国，法院主持下的调解或者在法院系统内部先行由人民调解员进行的调解很可能导致法官形成固定思维，因为即便是人民调解员主持调解也会将调解的情况与法官进行沟通。当调解失败且争议开始审理时，调解过程很可能会影响法官的决定，并且可能导致不公正的判决，因为法官会认为如果当事各方没有通过调解解决争端，则案件的结果可能会更不利，所以当事人通常会在调解过程中妥协。而美国在法院附属调解过程中，通过第三方的调解员进行调解，有效的避免了因调解过程中担心为了达成调解而进行的妥协和退让会给法官的审理带来一些负面的影响，在这种情况下坦诚面对调解更容易使纠纷得到实质性的解决。
其次，在Court-sponsored Mediation System下，当事人更易对过程和结果进行控制，对调解产生信任和信心。
与诉讼程序相比，在Court-sponsored Mediation System下的调解可以体现当事人更多的自主权，当事人在这样的调解体系中具有更广泛、更全面的选择权和处分权。[8]在调解过程中，当事人主导和控制整个纠纷解决过程，可以不受限制地发表自己的意见，[9]当事人也都能掌握主导地位，[10]且其诉求得到了高度尊重，各方的自治在不同场合则得到了充分的体现。在程序方面，当事方可以选择解决争端的地点和日期、参与方和调解人。[11]当事人可以根据案件的具体需要进行选择。[12]调解可在法庭或其他设施进行，包括社区会议室、会议中心、教堂会议室、法学院或其他非法庭场所。[13]在美国，当事人不仅在诉讼过程中享有选择权和自治权，而且在实体权利方面也享有最终的选择权和决定权。[14]他们对调解协议的实质内容有最终决定权。由于调解计划和调解结果由双方商定，因此结果比法官或陪审团的审判更容易预测。[15] 因此，对调解的过程和结果具有更多的掌控度，也是促成调解解决争议的必要因素之一。
最后，在Court-sponsored Mediation System下，调解须保密也是值得我们借鉴，将会是继仲裁解决争议后更为便捷的一种可实现保密需求的争议解决机制。
在美国，审判是公开的，但调解是保密的，相对强调保护公民的隐私权。[16]当美国学者格雷戈里·利特谈到法院附带调解的特点时，他们说：“灵活性和保密性是法院附属调解的两个最重要的特征。” [17]他表示“保密涉及所有参与调解会议和整个调解过程的人。” [18] 在知识产权案件中，保密对于当事人来说可能更为重要，因为它将技术信息和财务信息排除在竞争对手、媒体或公众的视线之外。[19]除此之外，保密还可以增加调解过程中当事人的信任感，进而促进纠纷的顺利解决。
三、Court-sponsored Mediation System的一般程序
本文以俄亥俄州的调解规则为例来说明Court-sponsored Mediation System的调解过程。在俄亥俄州，任何民事案件都可以申请调解。具体程序如下：
（1）当事人双方均同意并经法院批准，或者法庭调查阶段当事人已经明确认识到自己的利弊的，可以选择案件进行调解。[20]
（2）案件提交调解后，ADR管理人将立即通知当事人，列出有资格处理此类案件的专家组成员。双方应在收到书面通知后十（10）天内，向ADR管理人提供三名拟任调解员的名单。[21]如果双方未能向ADR管理人提供至少三名调解员的名单，ADR管理人应从专家名单中选择一名有资格处理此类案件的调解员。[22]
（3）调解会议一般在签署书面通知之日起三十（30）天内举行。调解员应向各方和ADR管理人发出书面通知，告知会议的日期、时间和地点。[23]通知应指出，律师及其委托人应当在特定时间出席调解会议，并应当“本着相互善意的努力，进行公平合理的调解”。[24]
（4）双方应在调解会议前至少五天向调解员提交：有关请愿书和动议的副本；一份简要的备忘录，说明双方在争议问题上的法律和事实立场；以及符合双方利益的其他相关材料。[25]
（5）律师和当事人一起参加调解会议。当事人故意不参加调解会议的，由ADR管理人移送指定法官，指定法官可以给予适当处分。[26]调解员通常在会议开始时解释这一过程，强调其不具约束力和讨论具有保密性，并描述调解员作为中立的第三方的作用，不能提供法律咨询或决定案件。[27]
（6）调解会议结束后十日内，调解员应当书面向ADR管理人报告调解是否进行，是否达成调解协议。如果达成调解协议，调解员应向法院报告，并要求法院批准调解条款。如果没有达成调解协议，调解人应以书面形式向ADR管理人报告案件的未来处理情况，[28]案件将被退回法庭审判或仲裁。[29]
从美国的Court-sponsored Mediation System制度中的调解程序来看，最吸引我们眼球的是：作为当事人可以选择参加调解的人员，类似于我国的仲裁程序，在此情况下，当事人对于调解员的信任感也大大增强，更加体现了调解程序应有的自愿性这一特征。
四、目前我国法院调解解决争议的现状
调解和审判在中国是合二为一的。法官通常扮演两个角色：调解中的调解人和以后审判中的法官。[30]虽然法官希望在调解过程中发挥中立调解人的作用，但他们不同于调解机构中的中立第三人。在追求结案率的压力下，法官可以将大部分精力投入到调解工作中，与当事人沟通，为调解提供便利。[31]法官倾向于从调解人的角色上向裁判靠拢，以鼓励双方进行谈判。[32]
（一）笔者通过在律师执业过程中的亲身经历来形象地介绍中国调解解决争议的现状和痛点，通过一则案例来呈现给大家。具体案情如下：
A公司为贸易公司（以下简称“A公司”），B公司为生产**的公司（以下简称“B公司”）。A、B公司对买卖合同有争议，A公司向青海省H市中级人民法院提起诉讼，B公司提起反诉。一审法院不支持B公司的诉求。不仅裁定B公司退还A公司1000万元，还驳回了B公司在反诉中提出的5000万元赔偿要求。B公司向上级法院上诉后，法官提议在A公司和B公司之间进行调解。建议是：B公司给A公司部分购买材料的货款，B公司不再要求赔偿。
具体调解过程：
笔者与另一位代理B公司的律师向B公司提出建议：如果通过调解解决，本案的结果比判决更可控，且能维持两家公司之间的业务关系。
B公司同意调解，但拒绝让步。双方都不信任法官，也不信任对方。
调解持续了一年，但没有调解成功。
最终高院维持了中院的判决
我们试图分析调解失败的可能原因：
首先，法官协助双方进行调解时，法官未充当好中立者的角色。法官给了当事人许多建议，甚至预言了案件可能的结果，这大大降低了法官的中立性，导致双方对法官的信任感较少。
第二，当事人互不信任。在审判过程中，双方极为对立，导致双方都对对方保持警惕，任何一方都谨慎地做出任何一点让步，这也增加了调解的难度。
第三，作为本案中B公司的律师，在对案件进行了全面分析后，向B公司提出了调解建议，B公司也表示同意调解，但几乎没有做出任何让步。事实上，争议能否通过调解解决，主要取决于双方当事人，律师只是委托人的代理人，当事人是调解的最终决策者。B公司作为国有企业，为防止国有资产流失，在调解过程中作出的任何让步都需要有充分的理由和依据，这也是造成B公司难以让步重要原因。
（二）如果在后疫情时代，还是保持传统的调解模式，调解效果不见得真正达到快速、彻底解决争议的效果。如能“拿来”美国“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”的一些经验之处，我们就可以容易的发现在有哪些方面可以改进，以提高法院调解的成功率。
笔者建议我国的调解制度可以在以下几个方面进行借鉴和改善：
1．建立具有专业能力的调解员库
参考美国法院附设调解制度，设立专门的调解机构，并且将区别于法官系统的有专业能力的调解员名单供当事人选择，让当事人可以选择调解员。调解员包括退休法官、各领域专家和律师，使当事人有更多选择，吸引当事人选择调解解决纠纷。
2．在调解过程中确立保密制度
由于当事人对自身隐私保护及商业秘密保护的需求，调解中设立保密制度后，有助于当事人选择调解这种更为高效且经济的争议解决途径来解决争议，但是，在设立保密制度的同时，还应该注意在相关法律规定中明确如违反保密应该承担的法律责任，以确保保密制度的有效推行。
3．建立调解与审判相分离的制度
调解与审判相分离，可以使当事人对于调解方式解决争议或者对调解方案的同意不受司法权的干涉，使得当事人可以更加平和地协商争议解决方案，在此情形之下，调解的效率也会大幅度提高。再者，将调解与审判分开也将促进案件的公正审理，减少调解过程给法官带来的影响。
长期以来，案件大量积压，审判法官审判压力大，辅助多元纠纷解决机制的广泛实行已经刻不容缓，我们必须更加清晰的明白：诉讼不是万能的，在追求“以和为贵”的人际交往中，多元纠纷解决机制是化解目前法院诉讼压力大、合理配置司法资源的重要方式，也是能够及时实现当事人诉求的重要方式。在面对疫情等类似无法在法院审判的情形以及当今基层法院“案多人少”的情况下，“拿来”美国“ADR”及“Court-sponsored Mediation System”的经验之处，并充分运用“互联网+”的方式，并能够及时有效的处理大量的积案。在面对疫情导致的案件积压以及案件量井喷式增长等情况，我国的多元纠纷解决制度应该不断的完善，法院的调解制度也应不断完善、与时俱进，同时鼓励公众运用调解等多种方式处理案件，不管对于法官，还是对于当事人来说，都能够从中受益。在多种纠纷解决方式的选择上，当事人不能望而却步，应充分认识到调解等方式结案能够节约诉讼成本、高效及时等优势，以此，在案件量激增的情况下，尽早的解决争议，实现各自利益的最大化。
注释
[1] Levin & Golash： Alternative Dispute Resolution in Federal District Courts， 37U． Fla． L． Rev． 29（1985）； Stienstra： ADR in the federal Trial Court， in FJC Directions （No． 7） 4 （1994）．
[2] 28 U.S.C． §§ 651-658 （2006）． The Act lists mediation as an appropriate ADR process at § 651（a）．
[3] Pub． L． No． 105-315， 112 Stat． 2993， 2993-98 （1998） （codified at 28 U.S.C． §§ 652（a） （2000））．
[4] 法院附设调解制度研究，中国法院网：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/07/id/532396.shtml
[5] Miriam R． Arfin， The Benefits of Alternative Dispute Resolution in Intellectual Property Disputes， 17 Hastings Comm． & Ent． L.J． 893 （1994）， p898．
[6] Ettie Ward， Mandatory Court-Annexed Alternative Dispute Resolution in the United States Federal Courts： Panacea or Pandemic， 81 St． John‘s L． Rev． 77 （2007）， p80．
[7] 同上。
[8]辛国清． （2007）． 法院附设替代性纠纷解决机制研究． 网址： http://kns.cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx?dbcode=CDFD&dbname=CDFD9908&filename=2008017242.nh&uid=WEEvREcwSlJHSldRa1Fhb09jSnZqYVRISWpwZ0tGN3ZoVFRKVEFDaGE4Yz0=$9A4hF_YAuvQ5obgVAqNKPCYcEjKensW4ggI8Fm4gTkoUKaID8j8gFw！！&v=MjYyMTJGaXJnVnI3S1YxMjdGck81R2RQSXJaRWJQSVI4ZVgxTHV4WVM3RGgxVDNxVHJXTTFGckNVUkxLZlkrWnQ= [Accessed 1 Apr． 2018]．
[9] Louise Phipps Senft and Cynthia A． Savage． （2003）． ADR in the courts： Progress， Problems， and Possibilities， Penn State Law Review．
[10]小岛武司、伊藤真编，丁婕译． 向宇校． （2005）．《诉讼外纠纷解决法》；中国政法大学出版社， p.16．
[11]王海燕． （2013）．美国法院附设ADR制度研究． 网址： http://kns.cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx?dbcode=CMFD&dbname=CMFD201402&filename=1013259037.nh&uid=WEEvREcwSlJHSldRa1Fhb09jSnZqYVRISWp4bW9OTzdxYkU2c0lqWWNVcz0=$9A4hF_YAuvQ5obgVAqNKPCYcEjKensW4ggI8Fm4gTkoUKaID8j8gFw！！&v=MDkzMzExVDNxVHJXTTFGckNVUkxLZlkrWnRGaXpoV3J6T1ZGMjZIYkc5RjlIUHFKRWJQSVI4ZVgxTHV4WVM3RGg= [Accessed 1 Apr． 2018]．
[12] GOERDT， supra note 2．
[13] 同上。
[14] James R． Coben & Peter N． Thompson． （2006）． Disputing Irony： A Systematic Look at Litigation About Mediation． \\\\server05\\productn\\H\\HNR\\11-1\\HNR102.txt unknown Seq： 1 7-APR-06．
[15] GOERDT， supra note 2．
[16] ADR Act， § 2， 112 Stat． at 2933． See Infra authorities cited in note 17， discussing the importance of protecting the confidentiality of mediation． See also R． Fisher et al．， Getting to Yes 32-36 （2d ed． 1991）．
[17] Gregory A． Litt， “Orna Rabinovich-Einy Technology’s Impact”， Harvard Negotiation Law Review． L． Rev． 253（Spring.2006）， p.78
[18] 同上。
[19] Casey， supra note 1， at 5．
[20] Local Civil Rules． 网址： http://www.ohnd.uscourts.gov/local-civil-rules [Accessed 16 Apr． 2018]．
[21] 同上。
[22] Local Civil Rules． 网址：http://www.ohnd.uscourts.gov/local-civil-rules [Accessed 16 Apr． 2018]
[23] 同上。
[24] PADDOCK， supra note 98， at 45-51．
[25] Local Civil Rules． 网址： http://www.ohnd.uscourts.gov/local-civil-rules [Accessed 16 Apr． 2018]．
[26] 同上。
[27] PADDOCK， supra note 98， at 45-51．
[28] Local Civil Rules． 网址： http://www.ohnd.uscourts.gov/local-civil-rules [Accessed 16 Apr． 2018]．
[29] PADDOCK， supra note 98， at 71．
[30] 王松、张媛媛． （2008）．诉讼调解：模式设计和原则适用．《法律应用杂志》， p72．．
[31] 史长青．（2009）．调解人干预行为刍议． 法学论坛，p138．
[32] 李浩． （1996）．民事审判中的调审分离． 法学研究， 4．
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