文 | 歷菲
編 | 寇斌
本文首發自《人力資源》雜誌
從昨天，也就是2019年1月1日起，基本養老保險費、基本醫療保險費、失業保險費、工傷保險費、生育保險費等各項社會保險費已交由稅務部門統一徵收。社保問題又成了一個敏感的熱門話題，如何實現社保合規是現階段大部分用人單位都在關注的問題。
而在眾多的社保糾紛中，社會保險少繳或者不繳現象較為突出，從用工單位角度考慮是為了減少用工成本，從勞動者角度考慮是為了少繳個人部分社保金，多拿些到手工資，但是這種做法對用人單位及個人都會引發一定的問題及風險。
社保糾紛日漸增多
對於用人單位來說，少繳或不繳社保將會引發勞動爭議、社保稽查、工傷理賠、生育賠償、養老待遇賠償、失業金賠償、醫療費損失賠償等；就勞動者而言風險相對較小，但是也會影響到勞動者的切身利益，勞動者退休後領取養老金的多少是根據參保人員實際繳費年限、賬戶存儲額、退休時所執行的社平工資作為參數來計發的，如無法繳足15年的，將無法在達到退休年齡時領取養老保險待遇；繳費不足額的，將使得退休時拿到的養老保險待遇降低等等。
正是雙方存在的利益糾葛，才導致出現一系列的問題。每年我國社保機構都會在固定的時間核定社保基數，根據職工上年度的月平均工資申報新的繳費基數。
現實中，有部分用人單位為了節省用工成本，以現金或其他方式發放部分工資，然後按最低工資或者低於員工實際工資的數額為基數為員工繳納社保費。
以現金方式發放工資，員工確實較難掌握證據證明自己的實際工資水平，但是企業同樣也承擔著巨大的風險和不合規性。
“未繳社保”能否要求經濟補償
通常情況下，勞動者在遇到用人單位不為其繳納社保的情況下，會到勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求用人單位為其補繳社保，並要求解除勞動合同支付經濟補償金。
當然，根據我國現在的司法實踐及法律規定，社保補繳的請求應當是社保行政機關受理的業務範圍，並不是法院受理範疇，因此一般補繳社保的請求都會被法院駁回，但不排除個別地區的特殊規定及操作。
但極個別的用人單位確實存在惡意不為勞動者繳納社會保險的情況。
《勞動合同法》第三十八條第三款規定：
“未依法為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以依法解除勞動合同，並且可以按照法律規定要求用人單位支付經濟補償金。”
本條規定在實踐中存在一定爭議，有觀點認為，只要用人單位未能給員工繳納社保，這裡包括不繳和少繳的情況，依法繳納就是指按照國家規定為員工足額繳納社會保險，少繳也應當屬於未依法操作；也有觀點認為，該規定僅應當包括存在惡意未繳納的情況，不然將不利於勞資雙方的穩定。
關於這條規定，在司法實踐中也確實存在一定的爭議，不同地區的司法實踐也不盡相同。
例如，上海市高級人民法院關於適用《勞動合同法》若干問題的意見中對於勞動者主張用人單位未依法繳納社保而主張經濟補償金的，認為司法實踐中審查的核心在於用人單位是否具有惡意。在用人單位因主觀惡意 “未繳納”社會保險的情況下，可以作為勞動者解除合同並獲得經濟補償金的依據，但對確因客觀原因導致計算標準不合規、有爭議，而使得用人單位 “未繳納”社保金的，勞動者主張經濟補償金一般不會得到支持。
而在北京地區的司法案例中可以看到，若僅存在繳納年限不足、繳費基數低等問題，勞動者的社保權益可通過用人單位補繳或社保管理部門強制徵繳的方式實現，並不屬於《勞動合同法》第三十八條規定的情形。
因此，每個地區的司法裁判會有很大的差別，建議用人單位處理類似問題時注意當地的政策及司法裁判口徑，另外社保入稅已開始實施，類似問題更應當根據當地的政策進行完善，合法合規是必然趨勢。
未足額繳納社保的損失賠償
社會保險我們生活中常稱“五險一金”，分別指養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險以及住房公積金。
其中養老保險、醫療保險和失業保險，這三個險種是由企業和個人共同繳納的保費，工傷保險和生育保險完全是由企業承擔的，個人不需要繳納。
“五險一金”的少繳或者補繳會直接造成勞動者的利益損失，從而引發糾紛。
例如，如果用人單位給勞動者的社保繳費基數或繳費年限不足，當勞動者退休後可以要求用人單位賠償其少獲得的養老保險待遇損失；因少繳社保致使勞動者無法獲得生育津貼的損失；發生工傷後，由於社保繳費基數低於正常工資收入，造成工傷待遇無法從工傷保險基金獲賠的損失；無法領取失業金的損失；生病就醫醫藥費損失。勞動者因用人單位少繳和不繳社會保險要求賠償損失的案例大量存在，可見用人單位也承擔著巨大的風險。
有部分觀點認為，公積金不是強制性的義務，用人單位不需要為勞動者強制繳納，這是一種錯誤觀點，雖然公積金制度在實務操作中的執法力度相對薄弱，但它仍是法律規定的用人單位的強制性義務，凡是用人單位在職員工，用人單位都應當有義務依法為其建立住房公積金。
若用人單位不予辦理，住房公積金管理中心有權責令其限期辦理，用人單位逾期不辦的，住房公積金管理中心可以給予行政處罰，並申請法院強制執行，並且隨著勞動者維權意識的提高，住房公積金糾紛也逐漸凸顯出來，甚至引發了群體性事件。
另外，根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第七條的規定，勞動者請求社會保險經辦機構發放社會保險金的糾紛不屬於勞動爭議。《住房公積金管理條例》第三十七條規定，住房公積金的繳存和補繳，是住房公積金管理部門的行政職責。因此，社會保險金及住房公積金所產生的爭議不屬於勞動爭議案件的受理範圍。
未足額繳納，風險幾何
社保新政出臺前對於不為勞動者繳納社會保險或者不足額繳納社會保險的用人單位，根據現行的《社會保險法》第八十四條的規定，用人單位不辦理社會保險登記的，由社會保險行政部門責令限期改正；逾期不改正的，對用人單位處應繳社會保險費數額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五百元以上三千元以下的罰款。
第八十六條進一步明確，用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費徵收機構責令限期繳納或者補足，並自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關行政部門處欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款。
2019年1月1日後，對於不按照相關規定參加社會保險且拒不改正的，將列入黑名單，人社部要求，各級社會保險經辦機構應當按照有關規定，將社保黑名單信息納入當地和全國信用信息共享平臺，由相關部門在各自職責範圍內依據《備忘錄》規定，在政府採購、交通出行、招投標、生產許可、資質審核、融資貸款、市場準入、稅收優惠、評優評先等方面予以限制。也就是說企業被列入黑名單後，將會使企業經營在各個方面受限。可見國家政府對社保違規加大了整治力度，表現出規範社保體系的決心。
員工“棄繳”的法律後果
員工自願放棄繳納社會保險，又有書面承諾書或雙方簽署了相關協議，其中存在的風險已經眾所周知了。根據《勞動法》《勞動合同法》及《社會保險法》的規定，依法參加社會保險，繳納社會保險費是用人單位和勞動者雙方的強制性義務，這項義務不因當事人雙方的約定而免除，社會保險的繳納是有法律的強制的。
因此，員工自願“棄繳”的承諾書或協議並沒有任何法律效力，當勞動者到社保監察部門去投訴要求用人單位補繳時，用人單位仍要為其依法補繳社會保險，當然若勞動者以此為由要求用人單位解除勞動合同並支付其經濟補償金，司法實踐中普遍理解為，用人單位並不存在惡意，不會支持勞動者的請求。
相關糾紛的時效限制
很多HR認為，未足額繳納社保只能要求補繳近兩年的，甚至到一些社保部門諮詢的結果也是隻能補繳近兩年的，那麼“兩年”的時效是否有依據呢？
《勞動保障監察條例》第二十條規定：違反勞動保障法律、法規或者規章的行為在兩年內未被勞動保障行政部門發現，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。前款規定的期限，自違反勞動保障法律、法規或者規章的行為有連續或者繼續狀態的，自行為終了之日起計算。
一些社會保險經辦機構也採用了該規定，但是筆者認為終究是有些牽強，勞動監察的工作職責畢竟與社保經辦機構不同，並且《社會保險費徵繳暫行條例》和《社會保險稽核辦法》均未對清繳企業欠費問題設置追訴期。
2017年7月，人社部在《人力資源社會保障部對十二屆全國人大五次會議第5063號建議的答覆》【人設建字[2017]105號】提到，經辦機構接到超過《勞動保障監察條例》第二條第一款兩年的追訴期投訴後，一般也按程序進行受理，對能夠佐證材料的，儘量滿足參保者投訴，予以解決，以減少企業職工臨近退休時要求企業足額補繳欠費的問題發生。
由此可見，對於補繳的時效並不受兩年的限制，實踐中也有很多社保經辦機構要求只要能夠提供充足的證據證明或經過司法確認該追繳期限確實存在勞動關係，亦可以為其補繳，也就是說社保補繳的期限並不受時效限制。
合規減負遵章而行
01 福利、補貼的合理調配
用人單位可以調整員工收入結構及配比從而降低社會保險費基數，如提高員工福利待遇所佔工資比例，按照我國相關法律規定，隨同員工工資一併發放的貨幣化補貼應當作為工資薪金，所以用現金的方式發放部分工資屬於違法操作，風險很大，但對真實發生且憑票報銷的相關補貼等，可併入職工福利費用，計算限額可稅前扣除。但用人單位應當由公司財務部門統一配比，因為《企業所得稅法》規定企業全年發生的福利費不超過（含）全年職工工資14%部分的，可以在企業所得稅稅前全額抵扣，因此福利費不應超過全年工資14%的上限要求。
02 合理使用勞務用工
目前用人單位比較常用的勞務關係包括實習生、退休返聘人員、勞務工。
對於實習生髮放實習津貼，實習生與用人單位之間是勞務關係，用人單位不需要為實習生繳納社保，但是為了避免出現意外傷害，建議用人單位為實習生辦理僱主責任險。
退休人員的僱傭也需要注意，對於達到退休年齡前就在本單位工作的員工達到法定退休年齡，一定先與該員工終止勞動關係，否則，若員工無法領取養老保險待遇，很有可能被認定為用人單位與勞動者之間仍然存在勞動關係，用人單位自然有義務為其繳納社會保險。
03 非全日制的使用
非全日制規定在《勞動合同法》第六十八條，要求勞動者平均每天工作時間不超過4小時，每週累計不超過24小時，用人單位與勞動者不需要訂立勞動合同，不需要支付經濟補償金，且可以不繳納社保，但一般仍要為其繳納工傷保險。
04 外包、內包
外包與內包是近年來比較流行的用工模式，外包是指將公司的某項業務外包給第三方公司，由第三方公司承包業務，調配人員，本公司不對第三方公司的人員進行管理，只要求結果符合約定標準即可。內包是指公司內部人員，成立小微企業，從本公司分割出去，以小微企業的名義承接公司分配的業務，在小微企業的人員可以是享受分紅的合夥人。
05 補充養老保險、補充醫療保險
《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第三十五條自2008年1月1日起，企業根據國家有關政策規定，為在本企業任職或者受僱的全體員工支付的補充養老保險費、補充醫療保險費，分別在不超過職工工資總額5%標準內的部分，在計算應納稅所得額時准予扣除；超過的部分，不予扣除。這裡需要強調，是受僱的全體員工，而非個別人員，且要求在不超過職工工資總額5%標準的部分內。
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