裁判要旨
盜掘古墓葬罪的法定加重情節“多次盜掘”，尚無具體規定。針對同一座古墓多次盜掘、同一時間段對相鄰古墓盜掘如何認定次數，在司法實踐中應綜合考慮犯罪故意的產生、犯罪行為的連續性、犯罪地點的獨立性、犯罪對象的封閉性等因素，綜合認定。
案情
2016年12月18日，被告人胡高峰夥同被告人孫偉平、被告人邵久康經事先商量攜帶鐵鍬、撬棒等工具來到三門縣亭旁鎮盜掘古墓，由邵久康負責開車，胡高峰和孫偉平實施盜掘，三人在亭旁鎮山根邵村牛頭山上盜掘了一處古墓，竊得墓磚20餘塊，後將墓磚帶回餘姚以人民幣2400元的價格予以出售。 2016年12月22日，被告人胡高峰夥同被告人孫偉平、被告人邵久康、被告人陳偉苗來到三門縣亭旁鎮盜掘古墓，由邵久康負責開車，胡高峰、孫偉平、陳偉苗實施盜掘，四人在上次盜掘的古墓繼續盜掘後，又在邊上盜掘了一處古墓。後四被告人又開車來到亭旁鎮山上任村，在老王山盜掘了一處古墓，當日盜得墓磚12塊。案發後，涉案的12塊墓磚被追回。經鑑定，山根邵村牛頭山上涉案的兩處古墓屬東晉時期古墓葬，具有一定的歷史藝術和科學價值，山上任村老王山上涉案的一處古墓系兩晉南北朝時期古墓葬，具有一定的歷史藝術和科學研究價值。2016年12月22日所盜的12塊墓磚年代為東晉，均為一般文物。被告人胡高峰、孫偉平及其辯護人對起訴書指控的多次盜掘古墓葬有異議。被告人胡高峰的辯護人提出胡高峰分兩次盜掘古墓系古墓葬群，只能認定二次盜掘。被告人孫偉平的辯護人提出以孫偉平在18日、22日盜掘的是同一個古墓，應認定為一次。
裁判
浙江省三門縣人民法院經審理認為，被告人胡高峰、孫偉平、邵久康在不同時間盜掘不同地點的古墓，符合多次盜掘古墓葬這一加重情節。因此認定被告人胡高峰、孫偉平、邵久康多次盜掘具有歷史、藝術和科學價值的古墓葬，被告人陳偉苗盜掘具有歷史、藝術和科學價值的古墓葬，各被告人的行為均已構成盜掘古墓葬罪，公訴機關指控的罪名成立。宣判後，被告人胡高峰不服，向台州市中級人民法院提起上訴。台州中院經審理認為，四被告人盜掘具有歷史、藝術和科學價值的古墓葬，其行為均已構成盜掘古墓葬罪。原判定罪正確，審判程序合法，但認定盜掘次數不當，導致適用法律錯誤，量刑過重，應予糾正。以盜掘古墓葬罪分別判處被告人胡高峰有期徒刑五年，並處罰金人民幣8000元；被告人孫偉平有期徒刑五年，並處罰金人民幣8000元；被告人邵久康有期徒刑三年，並處罰金人民幣6000元；被告人陳偉苗有期徒刑一年零六個月，並處罰金人民幣3000元。
評析
本案的爭議焦點為：如何認定“多次盜掘古墓葬”。一種觀點認為，無論盜掘對象是否重複，只要盜掘三次以上，即“多次”；另一種觀點認為，應結合犯罪故意、犯罪行為、犯罪對象等綜合考察盜掘次數。筆者同意第二種觀點。
1.對“多次盜掘”中“多次”的認定
因刑法對於盜掘古墓葬罪的多次並未明確規定，在實踐活動中存在爭議。可以參照盜竊、搶劫的相關司法解釋，“多次盜竊”為“兩年內盜竊三次以上”，“多次搶劫”為“一定時期內搶劫三次以上”。司法實踐中，“多次盜掘”的次數也可以參照理解為三次或三次以上。
2.針對同一座古墓多次盜掘的行為的認定
參照《最高人民法院關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》，對於搶劫“多次”“一次”的認定，“應以行為人實施的每一次搶劫行為均已構成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產生、犯罪行為實施的時間、地點等因素”。在司法實踐中處理盜掘古墓葬案件認定“多次盜掘”也應綜合考慮犯罪故意的產生、犯罪行為實施的連續性等進行評判。即對於行為人基於一個犯罪故意在同一地點連續實施盜掘古墓葬犯罪的，應認定為一次犯罪。具體到本案中，2016年12月18日被告人胡高峰、孫偉平、邵久康在亭旁鎮山根邵村牛頭山上盜掘一處古墓，後在當月22日，夥同陳偉苗再次在該古墓實施盜掘。對於被告人胡高峰、孫偉平、邵久康而言，應認定為一次，即被告人基於同一犯意，在一段時間內對該古墓葬進行了較長時間的連續盜掘，不宜對每一次盜掘行為作為獨立的刑法評價。
在確定盜掘古墓次數時應考察犯罪地點的獨立性、犯罪對象的封閉性，即多座古墓葬之間是否獨立且各自封閉，而不能簡單以多次重複的機械動作和行為作為次數標準。如果犯罪地點獨立，侵犯的是各自獨立封閉的古墓葬，則是對不同歷史、藝術、科學價值的古墓葬的破壞，才能認定為多次。
結合本案，辯護人關於被告人22日對亭旁鎮山根邵村牛頭山上的古墓及其邊上的古墓盜掘，應認定為一次盜掘，那麼就應考察22日盜掘的亭旁鎮山根邵村牛頭山上的古墓及其邊上的古墓是否在空間上相對封閉、獨立，具有各自獨立的歷史、藝術、科學價值。經過法院工作人員實地考察，亭旁鎮山根邵村牛頭山相鄰的兩個古墓葬距離較近，盜掘時間間隔較短，故不宜認定為兩次。
本案案號：（2017）浙1022刑初159號，（2017）浙10刑終1385號
案例編寫人：浙江省三門縣人民法院 黃江南
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