肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強律師事務所合夥人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
金翰明：廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長
我們常說，刑事辯護律師首先應具有無罪思維，用無罪的視角審視案件，才會在最大限度上發現當事人無罪或罪輕的理據，再根據案件的事實與證據，最終確定是做無罪辯護還是罪輕辯護。
筆者認為，罪輕辯護的方式通常不能實現無罪結果。但存在兩種例外：一、犯罪情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的，此時實際上仍然是無罪辯護；二、辯護律師認為構成犯罪，選擇罪輕辯護，而最終辦案機關基於案件事實、證據、法律適用認為不構成犯罪，此種情形對於辯護律師來說是極為尷尬的，即無罪結果與律師辯護之間沒有關聯性，是典型的無效辯護。
而有效的無罪辯護就存在兩種情形：一、實現全案的無罪結果；二、基於案件本身或案外因素，雖然無法實現無罪結果，但辯護律師以具有一定理據的無罪辯護，促使辦案機關“折中”處理，作出輕判，我們通常稱之為“策略性無罪辯護”。
如上所述，策略性無罪辯護通常適用於有一定“無罪理據”的刑事案件，同時又難以通過罪輕辯護的方式實現輕判結果（如詐騙數額特別巨大，不存在明顯減輕、免予處罰的量刑情節，罪輕辯護在不同程度上屬於“認罪”的辯護方式，量刑上難以被體現出來。）
我們金牙大狀刑事律師團隊辦理過一起特大保健品詐騙案，以無罪辯護的方式，促使法院對當事人的定性從“主犯”改變為“從犯”，最終判處3年有期徒刑的刑罰（涉案金額近3000萬，若認定為主犯，當事人面臨10年以上有期徒刑甚至無期徒刑的刑罰）。
案件名稱：陳某等被控特大保健品詐騙罪一案
案號：（2016）粵0106刑初XXX號
根據《起訴書》指控，本案中17名被告人涉嫌保健品詐騙罪的共同犯罪，涉案金額2899萬元，其中陳某系第四被告人，且被認定為主犯。
我們認為，嚴格依據法律規定，陳某難以成立自首、不具有立功情節，亦無法退贓，按照指控的詐騙數額，其基礎刑期為“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”，若以罪輕辯護追求“從犯”的認定結果，難免會對相關不利的指控事實形成一定程度的認罪，反而會適得其反。基於此，我們認為，本案必須堅持徹底的無罪辯護，以無罪辯護來追求無罪結果或輕判結果（改變主犯的定性）
一、指控思路
首先，我們根據《起訴書》的指控內容，瞭解本案的基本事實和控方的入罪思路：
2013年，陳某臣成立GM公司，其中陳某擔任公司財務並負責倉庫管理。在詐騙過程中,王某、林某等人首先利用廣播電視、互聯網等發佈虛假信息,在全國範圍內吸引客戶購買其推銷的假冒偽劣豐胸、增高、壯陽的產品；再由話務部的鄧某某、段某某等多人以電話營銷的方式使用假名、冒充多種身份與被害人聯繫，虛構其推銷的產品具有豐胸、增高、壯陽等功效,並以其他產品冒充保健品出售給被害人,事實上向被害人交付所謂的“保健品”只是幌子,實質在於以推銷產品的方式使被害人產生錯誤認識,從而騙取被害人的錢款,並從中獲取客戶信息,為回訪部的二次詐騙創造機會；回訪部的周某某、方某某、董某某、何某、陳某生、李某寶、楊某某等人從話務部獲得被害人的購買信息後先對被害人的資料進行分析,再虛構總監、主任老師、專家等權威身份通過電話方式與被害人溝通交流,並和其他同事互相配合冒充多種角色,誘騙被害人購買更加昂貴無效的產品。有的甚至要求被害人拍攝身體部位的照片發回公司,謊稱經有關外國權威專家檢測後發現被害人身體發生病變,需要購買更多高價產品才可治癒,輕信的被害人由於盲目崇信權威,加上相關被告人經過培訓,並且在公司內部系統中有編制完善的“劇本”,使被害人對被告人編造的謊言深信不疑,從而被騙一次又ー次購買更多高價無效產品。
最後,當有被害人產生懷疑,不再繼續購買被告人的那些高價無效產品形成“死單”時,回訪部的各被告人及同案人就會冒充效果監督科的督促員等各種身份通過電話方式再次接觸被害人,並想方設法虛構申請無效退款、補償手續費或者申請醫療事故賠償等理由繼續騙取被害人的錢財。在這個過程中,為騙取被害人更多錢款,部分被告人甚至虛構他們因為同情被害人、為了幫助被害人儘快挽回經濟損失而替被害人墊付相關款項時被紀委抓住將被開除、停職等事實,博取被害人的同情,以達到騙取被害人更多錢款的目的。同時,為了避免業務員在詐騙被害人時露出破綻,由監聽組成員王某、江某某、陳某源等人負責監聽回訪員與客戶之間的通話錄音。至公安機關移送審查起訴時止,被害人達47538人,詐騙金額達人民幣28992244元，造成損失全部無法追回。
經查,該特大詐騙犯罪團伙所銷售給被害人所有壯陽、豐胸、減肥、增高產品均不屬於藥品,不具有治病功效。另外,從該團伙倉庫及被害人處提取的湖北匯某醫藥科技有限公司生產的“陳醫生某芝茶”以及威某百某生物技術有限公司、深圳紐某康生物工程有限公司等公司生產的相關產品,經鑑定,均為假冒偽劣產品。
公訴機關認為被告人王某、林某、陳某春、陳某、周某某、段某某、鄧某某、徐某兵、王某、江某某、陳某源、方某某、董某某、何某、陳某生、李某寶、楊某某的行為均構成詐騙罪；其中被告人徐某兵、王某、江某某、陳某源、方某某、董某某、何某、陳某生、李某寶、楊某某為從犯。
那麼，本案辯護律師是如何根據主從犯的認定規則，為陳某進行辯護，法院又是基於何種事實，認定陳某構成從犯，並最終判處三年有期徒刑（控方指控為十年以上）。
一、如何認定從犯
《刑法》第二十七條規定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對於從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。
從犯包括兩種：一是在共同犯罪中起次要作用,即對共同犯罪行為的實施、完成起次要作用的人，主要指實行犯；二是在共同犯罪中起輔助作用，即為共同犯罪提供方便、幫助創造條件的人，主要指幫助犯。
認定從犯時，要根據行為人在共同犯罪中所處的地位、對共同故意形成的作用、實際的參與程度、具體行為的樣態、對結果所起的作用等進行具體分析，判斷其在共同犯罪中起次要作用或輔助作用。
無論是實行犯還是幫助犯，論證其屬於從犯必然是依據犯罪構成要件理論，論證其在共同犯罪中起次要作用，何為次要作用，即行為人實施的行為、行為對涉案結果產生的原因力，以及行為人對共同犯意的產生所起到的作用均較小。
具體到本案，根據起訴書指控，認定陳某為主犯的核心事實為：陳某擔任公司財務並負責倉庫管理。控方認為，在保健品詐騙的共同犯罪行為中，公司財務、倉庫管理系整個流程中的重要職務，對騙取被害人財物產生重要作用，陳某必然是主犯。此外，控方還基於陳某系涉案公司大股東陳某臣的姐姐，認為基於該親屬關係，陳某必然參與實施犯罪行為並系其中的重要角色，故應當認定為主犯。
二、辯護思路
基於上述案件事實、證據，我們針對控方認定陳某構成詐騙罪主犯的思路，提出如下辯護意見：
（一）《起訴書》指控陳某2013年起在GM公司擔任公司財務，並負責管理倉庫沒有事實依據，也缺乏證據支持
控方指控陳某構成詐騙罪並系主犯，其主要依據陳某擔任GM公司“財務”“負責倉庫管理”的兩項“重要職務”，想要打掉主犯的認定，則必須打掉上述兩項指控事實。
（1）陳某在GM公司的具體職位是出納
根據陳某的訊問筆錄，其“擔任公司出納工作，主要負責轉賬發工資給員工、報銷費用、公司的營業額以及利潤、支出等情況，每月工資5000元，沒有提成。”
同時根據GM公司財務主管徐某、會記秦某的訊問筆錄，陳某“只負責公司的出賬、進賬”。由此可見，上述證據之間相互印證，證明陳某非公司的財務而僅僅是出納，每月領取固定、微薄的工資，亦沒有公司經營獲利的提成。
（2）指控陳某在GM公司負責管理倉庫沒有事實依據
根據宋某、何某、王某、徐某兵的訊問筆錄，GM公司的倉庫管理工作由宋某、何某兩人負責，其中宋某負責公司產品的發貨、退貨；何某系倉庫的包裝員，負責對公司要發的產品進行打包，後交給快遞公司。同時上述幾人工資和提成是“財務秦某負責統計核對後交由陳某負責發放。”
本案的書證材料顯示，GM公司倉庫的入庫單、出庫單、收貨人（送貨單上簽名）、快遞的寄件人顯示倉庫管理員為宋某、中山倉庫的租賃人為徐某兵，公訴人在法庭上也確認了這些事實。
綜上，本案被告人陳某供述及辯解、其他同案被告人供述及其本案的書證材料已經充分證明了陳某隻負責出納工作。《起訴書》指控其自系GM公司財務，並負責管理倉庫沒有事實依據，也缺乏證據支持。
對上述兩項指控陳某成立主犯的事實提出針對性的辯護意見後，辯護人綜合全案事實與證據，論證陳某某不構成詐騙罪，以無罪辯護意見促使法院發現控方指控邏輯（陳某成立詐騙罪，且系主犯）存在的問題，促使法院改變公訴機關的定性，最終雖認定陳某構成詐騙罪，但系從犯！
（二）《起訴書》認定陳某系公司財務並負責倉庫管理，故構成詐騙罪沒有事實依據，相關指控缺乏證據支撐
根據我國刑法理論，構成共同犯罪要求行為人之間必須要有共同的犯罪故意與共同的犯罪行為，兩者缺一不可，這也符合刑法主客觀相統一的原則。所謂共同的犯罪故意，是指共同行為人之間通過意思聯絡，認識到彼此之間的共同犯罪行為會發生危害社會的結果，希望或放任這種危害結果發生的心理狀態。根據刑法理論通說，詐騙罪在主觀方面系直接故意犯罪，並且具有非法佔有公私財物的目的。因此要成立詐騙罪的共同犯罪，除了客觀上要求各行為人之間有共同的詐騙行為外（包含分工行為），同時還要求各行為人之間有犯意聯絡。
根據本案的證據及庭審情況顯示，陳某除了對公司的領導架構、產品名稱、網絡銷售、公司倉庫略知一二之外，對關於話務部、回訪部等部門的具體運作方式、具體產品名稱、產品價格、具體銷售方式（以什麼身份與客戶聯繫）、跟單環節、銷售人員是否有減肥、保健方面的專業知識、產品來源、產品使用效果、培訓內容、話術本的內容這些至關重要的事實（可能與涉嫌詐騙有關）毫不知情；而且陳某對上述內容不知情是符合客觀情理的：首先，作為只有小學文化的陳某，在GM公司沒有同其簽訂勞動合同、沒有對其進行培訓的情況下，完全是有可能不瞭解上述情況的；其次，作為公司出納，只負責按照公司的要求進行收支轉賬，無權過問其他部門以及其他事務，尤其是公司財務部門的辦公地點與其他部門分離的情況下（財務部門的辦公地點在黃埔區JB花園6棟903房，其他部門的辦公地點在天河區珠村JYSW大樓三樓）對上述事務不知情是完全有可能的；最後，作為公司出納，無權也無義務過問公司收支的來源細節，特別值得注意的是，陳某也提到GM公司有合法的營業執照，據此，陳某有理由認為公司的收入支出是正當合法的。從陳某對關鍵事實不知情來看，本案證據已經證明了其主觀上並無詐騙的犯罪故意。
（三）《起訴書》指控王某、林某、陳某春、陳某等17人結夥詐騙他人財物且認定陳某為主犯不能成立
（1）GM公司有合法銷售保健品的資質
根據《起訴書》的指控“該特大詐騙犯罪團伙所銷售給所有壯陽、豐胸、減肥、增高產品，均不屬於藥品，不具有治病功效”。
而在案證據顯示，GM公司銷售的是保健品而非藥品，不可混為一談；《食品安全法》將保健品作為食品的一種特殊類型，將保健食品流通許可納入食品流通許可範圍，按照普通預包裝食品經營許可條件核發食品流通許可證，經營項目核定為保健食品。GM公司在取得食品流通許可證的情況下，可以從事保健品銷售業務。根據偵查機關向廣州市工商局天河區分局調取的關於GM公司相關資料可知，GM公司有營業執照、稅務登記證、組織機構代碼證、食品流通許可證等一系列證件，即GM公司是有合法銷售保健品的資質的。
（2）《起訴書》指控“CYS”荷芝茶以及WH百合生物技術有限公司、深圳NSK生物工程有限公司等公司生產的相關產品系假冒偽劣產品沒有事實依據，也沒有證據支持
首先，《起訴書》指控“CYS”荷芝茶以及WH百合生物技術有限公司、深圳NSK生物工程有限公司等公司生產的相關產品系假冒偽劣產品”，而控方提供的鑑定意見卻顯示KBL綠茶肉鹼膠囊是合格產品；關於武漢市東西湖區食品藥品監督管理局出具的《關於“PDF荷香茶”等產品協查函的回覆》、湖北HF醫藥科技有限公司出具的《情況說明》均說明“PDF荷香茶”、“CLJCLS荷芝茶”非湖北HF醫藥科技有限公司產品，但不能據此認定“PDF荷香茶”、“CLJCLS荷芝茶”系假冒偽劣產品（因為缺乏這方面的鑑定意見）、也未見合法扣押“PDF荷香茶”、“CLJCLS荷芝茶”並送檢的證據材料（控方出具的《扣押清單》沒有持有人、保管人、見證人簽名，不能保證扣押清單的合法性和真實性，更未見其他產品系假冒偽劣產品的鑑定意見。因此，《起訴書》指控“CYS”荷芝茶以及其他公司生產的相關產品系假冒偽劣產品缺乏證據支持。
其次，由於上述保健品系假冒偽劣產品缺乏證據支持，這也從另一方面佐證了這些產品是GM公司通過正規渠道採購（生產廠家三證齊全）的、系合格產品；由於這些產品是合格產品（即便《起訴書》指控所謂“假冒偽劣”產品屬實，那也是個別種類，無法替代其他上百種合格銷售產品種類，不能以偏概全、以個別取代整體；據此，更佐證了GM公司是一家合法經營的公司，產品上均有正規的生產批文及使用說明書，且包裝完整，包裝上標示了產品的功能和功效，消費者一目瞭然，並不存在虛構產品具有豐胸、增高、壯陽等功效的行為，而且是貨到付款，客觀上也不可能使客戶產生錯誤認識。所以《起訴書》指控上述被告人“虛構其推銷的產品具有豐胸、增高、壯陽等功效”就沒有事實依據，也就不符合“虛構事實並使客戶產生錯誤認識”的詐騙罪犯罪構成。退一步說，即便《起訴書》指控涉案的部分保健品系假冒偽劣產品鑑定意見成立（99%的產品是合格的，個別不影響整體），但由於這些產品是GM公司從三證齊全的生產廠家採購的。根據主客觀相統一的刑法原則，GM公司上述被告人也不具有詐騙犯罪的主觀故意。
（3）《起訴書》指控回訪部被告人虛構總監、主任、老師、專家等權威身份冒充多種角色進行詐騙，將民事欺詐認定為刑事詐騙是不能成立的
民事欺詐與詐騙最主要的區別在於行為人是否具有非法佔有之目的，詐騙是空手套白狼，是建立在假冒偽劣產品的基礎上的；而民事欺詐則是建立合格產品基礎上的誇大宣傳、冒充身份，是以營利為目的而不是以非法佔有為目的，這是他們的本質區別。具體到本案，由於產品是合格的（即便控方的證據成立，那也有99%的合格產品），GM公司又有銷售保健品的資質，即便冒充身份誇大宣傳，那也是民事欺詐，與詐騙無關，更何況這是某些被告人的個別行為，與公司的規章制度是相違背的（公司的規章制度是禁止這麼做的）。公訴人將民事欺詐等同於詐騙在法律上和邏輯上是不能成立的。
（四）《起訴書》指控被害人人數和涉案金額中沒有提交相關被害人證人證言及司法會計鑑定意見，因此不能作為認定涉案被害人人數和涉案金額的依據
由於《起訴書》指控本案的被害人達47538人，但公訴機關提供的證據材料並沒有全部47538名“被害人”的相關資料，而且對涉案金額也沒有司法會計鑑定意見，公訴人出示的廣東CX會計師事務所有限公司出具的兩份《專項審查報告》（不是司法會計鑑定意見），因這兩份報告無論在形式上還是在內容上都因欠缺合法性、關聯性而不能作為定案的依據（在形式上，《專項審查報告》裡缺乏委託書和司法會計鑑定的資質證書；在內容上《專項審查報告》無權將法律定性問題“詐騙金額”予以認定、而且嫌疑人名單與陳某無關。因此，《起訴書》指控認定的“被害人”人數和涉案金額系事實不清、證據不足，更缺乏科學的認定依據。
最後，具體到本案陳某，由於其系公司出納（與其他部門不在同一地點辦公），在案證據顯示其所接觸到的只是與公司財務有關的行為，對公司銷售產品的具體名稱、性能、銷售方式、部分產品是否為假冒偽劣產品等重要事實毫不知情（作為公司出納，無權力也無義務過問上述事項）；在公司三證齊全的情形下，陳某有理由相信公司是合法運作的。特別值得注意的是：不能以為陳某系GM公司大股東陳某臣的親戚，又從事財務出納行為，就簡單認定陳某構成詐騙罪，這在邏輯上是不能成立的（在現實生活中，即便是夫妻，一方對另一方所從事行為的不知情現象也是經常存在的；如果控方因直屬親戚關係來判定犯罪的邏輯成立的話，那是不是陳某臣所有的親戚都有犯罪的嫌疑？和封建社會的株連有什麼區別？）。因此《起訴書》指控陳某涉嫌詐騙罪（主犯）純屬主觀臆斷，既沒有事實依據，也沒有證據支持。
本案辯護律師在提出上述無罪辯護意見的同時，基於案件具體情況及當事人利益及本人的考慮，亦提出以下幾點“騎牆式”的輔助辯護意見：
1.陳某是在偵查機關的通知下自動到案的，到案後實事求是地陳述了其所知道的全部案情，有自首情節；
2.陳某隻從事財務出納工作，拿固定微薄的薪水，沒有提成，在本案中起很次要、從屬的作用，系從犯；
3.如果法院堅持判決有罪，建議對其判處緩刑或實報實銷。
最終，法院採納了我們的“部分辯護意見”，認定陳某構成從犯，量刑也從指控的十年以上降為三年有期徒刑，達到了比較理想的效果，當事人及其家屬沒有再上訴。
三、辦案總結
“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”，對於此類涉詐騙罪共同犯罪指控中主從犯的認定，在司法實務中，既有法院判決認定為主犯的情形，亦有法院判決認定為從犯的情形。但辯護律師應從有利於當事人的角度去辯護。具體到本案，從辯護的角度來看，彷彿直接進行從犯的罪輕辯護似乎更具針對性，但由於從犯辯護往往涉及對指控事實的認罪，反而不利於實現最佳的辯護效果。
具體到本案，如果當事人被控管理倉庫的事實不經無罪辯護的策略打掉，又沒有認定為僅為打工者的出納，鑑於她與大股東的直屬親戚關係，直接做承認上述事實的從犯辯護，法院判決詐騙罪主犯成立的概率要大很多。
而在論證當事人不構成詐騙罪的前提下，以有一定理據的無罪辯護意見，促使法院發現認定詐騙罪在事實、證據、法律適用上存在的問題，囿於中國國情，即便最終法院做出有罪判決，也更易達到從犯的認定和減輕處罰的判罰。
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