吳XX與XX市市場監督管理局行政監察(監察)一審行政判決書
XX區人民法院
行 政 判 決 書
（2019）浙1102行初80號
原告吳XX
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被告(原行政機關)XX縣市場監督管理局
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被告（複議機關）XX市市場監督管理局
……
原告吳XX因不服被告XX縣市場監督管理局作出的行政處罰決定及被告XX市市場監督管理局作出的行政複議決定，向本院提起行政訴訟。本院於2019年9月2日受理後，依法組成合議庭，並於2019年11月14日公開開庭進行了審理。原告吳XX及委託代理人餘XX，被告XX縣市場監督管理局出庭負責人及委託代理人，被告XX市市場監督管理局出庭負責人及委託代理人參加訴訟。本案現已審理終結。
被告XX縣市場監督管理局於2019年5月21日作出市監案字［2019］42號《行政處罰決定書》，認定原告在無任何資質和科學依據的情況下，僅憑“一滴血”就能發現不同人群的疾病，並肆意誇大宣傳其銷售的中奧伍福普通食品具有預防和治療疾病的功效，誤導消費者購買，其行為違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條的規定，屬於虛假宣傳行為。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條的規定，決定責令當事人改正，並處罰款人民幣300000元。
被告XX市市場監督管理局於2019年9月18日作出［2019］50號《行政複議決定書》，決定維持被告XX縣市場監督管理局作出的行政處罰決定。
原告吳XX訴稱：
1、被告XX縣市場監督管理局（以下簡稱XX縣市監局）X市監案字［2019］42號行政處罰決定書認定事實不清，證據不足，違反法定程序，適用法律錯誤。2018年8月21日，經被告XX縣市監局審批設立了XX縣金創食品店，領取了營業執照，同年8月23日，被告XX縣市監局向原告頒發了食品生產經營登記證。爾後，原告在該縣XX街道推銷某生物科技有限公司生產的中奧伍福產品，原告根據中奧伍福家園的宣傳材料進行客觀宣傳向客戶進行推銷中奧伍福膳食產品。
2019年1月3日，被告XX縣市監局以原告涉嫌虛假宣傳為由作出了市監稽強決字［2019］1號《實施強制措施決定書》就地封存了中奧伍福產品。2019年1月30日，被告XX縣市監局作出了市監（稽）強延字［2019］2號《延長行政強制措施期限決定書》，行政強制措施延長至2019年3月2日。2019年1月3日，被告XX縣市監局向XX縣衛生健康局反映稱XX縣XX街道XX巷存在非法採血情況。當日，XX縣衛生健康局認定原告涉嫌違反《醫療機構管理條例》第24條的規定，構成未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的違法行為。
2019年1月30日，XX縣衛生健康局根據《醫療機構管理條例》第44條和《醫療機構管理條例實施細則》第77條規定，同時參照《浙江省衛生計生系統行政處罰自由裁量指導意見》，作出了浙慶衛罰［2019］1號行政處罰決定書，對XX縣金創食品店（經營者為原告）處以罰款人民幣4000元（已繳納）。2019年1月30日，XX縣衛生健康局以涉嫌違反《中華人民共和國執業醫師法》第14條第2款為由，根據《中華人民共和國執業醫師法》第39條的規定，作出了浙慶衛罰［2019］2號行政處罰決定書，對原告處以罰款人民幣5000元（已繳納）。
2019年5月31日，被告XX縣市監局作出了慶市監案字［2019］42號行政處罰決定書，以原告店內產品為一般食品，原告行為涉嫌虛假宣傳為由，作出了責令原告改正，並處罰款人民幣300000元的行政處罰。原告銷售的是中奧伍福營養膳食產品，主要是以山藥為主的膳食食品。該膳食食品通過食用，對人體有調節作用，能夠提高人體免疫能力和機體應急能力，但不能代替藥品。原告在銷售產品過程中始終堅持這樣的原則，沒有作虛假宣傳。被告XX縣市監局在處罰決定中認定原告銷售的中奧伍福產品為一般食品是錯誤的。
因為根據國家食品藥品監督管理總局於2012年12月7日公佈的《既是食品又是藥品名單》中，山藥排在第6位，所以原告對主要是以山藥為主的中奧伍福營養膳食產品宣傳不存在虛假宣傳。總之，原告認為兩行政機關基於原告利用“血液CT機”為消費者驗血的所謂事實，XX縣衛生健康局作出浙慶衛罰［2019］1號行政處罰決定書和浙慶衛罰［2019］2號行政處罰決定書以及被告XX縣市監局作出慶市監案字［2019］42號行政處罰決定書，分別可以原告三次罰款，其行為明顯違反了《中華人民共和國行政處罰法》第24條規定的“一事不再罰”原則，為此，被告XX縣市監局對原告處以罰款的行政處罰違反法律規定。
2、被告XX縣市監督局的市監案字［2019］42號行政處罰決定程序違法。
（1）被告XX縣市監局對本案從立案至作出處罰期間超出法律規定期限，違反法律規定。在行政複議中被告XX縣市監局在“XX縣市場監督管理局立案審批表”中明確本案受理的時間為2019年1月9日。“XX縣市場監督管理局（決定書）發文稿”被告XX縣市監局主管局長範XX簽發日期為2019年5月31日，原告收到行政處罰決定書落款時間也是2019年5月31日，在行政複議中被告XX縣市監局提交的證據材料裡沒有經被告XX縣市監局負責人批准，可以延長三十日和被告XX縣市監局負責人集體討論決定是否繼續延期，決定繼續延期的，應當同時確定延長的合理期限的書面證據材料。被告XX縣市監局從2019年1月9日立案至2019年5月31日作出處罰決定歷時142天，違反了國家市場監督管理總局《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》第57條和《浙江省市場監督管理部門行政處罰程序規定（試行）》第55條規定，遠遠超出了法律規定的期限，程序嚴重違法。
（2）原告被處罰款人民幣300000元，屬重大、複雜案件，被告XX縣市監局的處罰決定沒有經負責人集體討論決定，違反法律規定。在被告決定書的發文稿中只有被告局長簽發，在會籤欄中是空白，故被告XX縣市監局違反了《中華人民共和國行政處罰法》第38條第二款和《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》第54條第二款的規定，系程序嚴重違法。
（3）市監案字［2019］42號行政處罰決定適用法律錯誤。
3、被告XX市市監局作出的行政複議，認定事實不清，適用法律錯誤，也應當予以撤銷。2019年6月17日，原告不服被告XX縣市監局作出的行政處罰，向被告XX市市監局提起復議。2019年8月14日，被告XX市市監局作出復［2019］50號《行政複議決定書》，維持了被告XX縣市監局作出的行政處罰決定。
（1）關於原告在銷售鐵棍山藥粉過程中是否存在虛假宣傳問題。被告XX市市監局僅憑被告XX縣市監局的一面之詞，認定原告有虛假宣傳行為。虛假宣傳行為必須是故意的，其目的是為了推銷產品。但是，原告所銷售的鐵棍山藥粉，是當消費者食用後覺得可以調節身體，而以口口相傳具有說明中的性能而購買。
（2）關於“血液CT機”分析血液狀況問題。被告XX市市監局也認定原告由此有虛假宣傳行為是錯誤的，因為“血液CT機”分析血液是違反醫療、醫師方面法律的規定，沒有虛假宣傳的故意。
（3）關於法律適用問題。被告XX市市監局認定被告XX縣市監督局適用《反不正當競爭法》正確有悖事實，因為原告在銷售鐵棍山藥粉過程中沒有虛假宣傳，所以應當適用《食品安全法》。
（4）關於程序問題。被告XX縣市監局在複議過程提交的證據表明，其嚴重違反了《中華人民共和國行政處罰法》第38條第二款和《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》第54條第二款的規定。但是，被告XX市市監局以程序存在瑕疵而給予包疵。
綜上，訴請：
1、撤銷被告XX縣市場監督管理局市監案字［2019］42號《行政處罰決定書》；
2、撤銷被告XX市市場監督管理局復［2019］50號《行政複議決定書》；
3、訴訟費由被告負擔。
原告向本院提供的證據有：
1、原告身份證複印件，待證原告的主體情況；2、兩被告統一社會信用代碼證，待證兩被告的主體情況；
3、市監案字[2019]42號行政處罰決定書，待證原告被被告XX縣市場監督管理局處以罰款300000元的事實；
4、復[2019]50號行政複議決定書，待證被告XX市市場監督管理局進行復議的事實；
5、XX縣衛生健康局作出的衛罰[2019]1號行政處罰決定書和衛罰[2019]2號行政處罰決定書各一份，待證原告被XX縣衛生健康局處以2次罰款的事實；
6、被告XX縣市場監督管理局“立案審批表”，待證被告XX縣市場監督管理局於2019年1月9日立案的事實；
7、被告XX縣市場監督管理局（決定書）發文稿，待證被告XX縣市場監督管理局於2019年5月31日作出處罰決定和作出該決定時沒有經集體討論的事實；
8、國家食品藥品監督管理總局於2012年12月7日網上發佈的“既是食品又是藥品的物品名單”，待證山藥既是食品又是藥品的事實；
9、中奧伍福家園的宣傳材料，待證原告沒有進行虛假宣傳的事實；
10、營業執照複印件，待證原告使用的機器製造公司哈爾濱康邦黑背景光學儀器有限公司的經營範圍；
11、中華人民共和國醫療器械註冊證複印件，待證哈爾濱康邦黑背景光學儀器有限公司生產的顯微影像分析儀已經為黑龍江食品藥品監督管理局註冊審批的事實；
12、醫療器械生產許可證複印件，待證哈爾濱康邦黑背景光學儀器有限公司經黑龍江省食品藥品監督管理局審批可生產Ⅱ類6840-1臨床檢驗分析儀器血液分析系統的事實；
13、中國專業人才庫管理中心編印的“註冊細胞檢測師專用工具書”，待證一滴血檢測儀檢測的特點及適應症的事實。
被告XX縣市場監督管理局辯稱：
1、被告作出的慶市監案字［2019］42號決定，事實清楚、證據充分。原告2018年8月起，在XX縣××街道夜××號經營銷售“中奧五福”山藥粉產品。推銷產品過程中，先給消費者採集血液，再通過“血液CT機”檢驗（實際是普通顯微鏡觀測），聲稱觀察到血液狀態，虛構出消費者患有各項疾病的檢測結果，並根據該結果憑主觀填表勾選病症，宣稱其店內銷售的中奧伍福山藥粉食品具有預防和治療疾病的功效，再誘導消費者購買。可以看出，原告的虛假宣傳按檢測血液、診斷病情、宣傳誘導、購買產品這幾個步驟來進行，是一個精心編織非常清晰的流程，不過是換了一個表面上看起來更令人信服方式進行，更具有迷惑性，其毫無科學依據的通過虛假宣傳誘導消費者的本質與其他方式的虛假宣傳並無區別。本案虛假宣傳的違法事實、情節脈絡非常清楚。
2、被告作出的慶市監案字［2019］42號決定程序合法，處理適當。
（1）鑑於原告違法行為涉及人員比較多，社會負面影響大，兩次延長辦案期限，4月8日經內部集體討論延長辦案期限30日，4月30日經集體討論再次延長辦案期限，沒有確定延長的合理期限。雖然存在一定瑕疵，但不影響對原告違法事實認定和處罰，也沒有對其合法權益產生不利影響。另一方面看，原告違法行為立案查處時間是2019年1月9日，在《市場監督管理行政處罰程序暫行管理規定》實施的2019年4月1日之前，符合《浙江省市場監督管理部門行政處罰程序規定（試行）》第55條規定。
（2）原告無任何資質條件下，通過給中老年消費者抽血、虛構病情、進一步誘導購買產品等系列步驟來進行虛假宣傳，公然宣稱通過“一滴血”檢測出醫院檢測不出的疾病，造成非常惡劣的負面影響，也是一個非常大的社會隱患。被告綜合考慮之後，於2019年5月14日集體討論，一致同意對原告作出責令改正並處罰款人民幣30萬元的處罰。根據《反不正當競爭法》第二十條“經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照”之規定，對原告可以罰款30萬元，已經是屬於一般情節的從輕且偏輕的處罰幅度。需要特別說明：被告正是為了慎重起見，充分體現行政處罰與教育相結合的原則，考慮到案件本身事實情節、社會危害程度，併兼顧到原告的個人等方面因素，才決定第二次延長辦案期限。被告根據《行政處罰法》規定的相關原則，依照法定程序，綜合評判之後作出的決定，合法合理做事。
3、被告作出的行政處罰決定適用法律正確。原告銷售“中奧五福”山藥粉過程的虛假宣傳行為，違反了《反不正當競爭法》第八條“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳”之規定。被告正是針對其銷售過程中的虛假宣傳行為，根據《反不正當競爭法》第二十條的規定，作出行政處罰決定，責令原告改正並處罰款人民幣30萬元的決定。本案定性處罰的是原告銷售過程中的宣傳違法行為，不涉及銷售的具體產品，不適用《食品安全法》。
4、被告的處罰決定不違反“一事不再罰”原則。《行政處罰法》第二十四條規定“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。該規定“一事不再罰”是指：對違法行為人的同一個違法行為，不得以同一事實和同一依據，給予兩次以上的行政處罰。從本案具體情況看，原告未取得醫師執業資格證書、店內不具備無菌消毒條件的情況下為消費者採血、分析血液，其行為分別違反了《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》規定。上述行為與虛假宣傳屬於不同的違法行為，分別違反不同的法律規定，故被告的決定不違反“一事不再罰”原則。綜上，請法院駁回原告的訴訟請求。
被告XX縣市場監督管理局向本院提交了以下證據、依據（略）
被告XX市市場監督管理局辯稱：
1、被告作出的行政複議決定符合法律規定。原告於2018年8月在XX縣××街道夜××號註冊經營XX縣金創食品店，併購進河南省焦作市綠洲懷藥生物科技有限公司生產的中奧伍福食品，開展銷售行為。原告在無任何科學依據的情況下，僅憑“一滴血”檢測疾病，並誇大宣傳其銷售的普通食品具有預防和治療疾病的功效，誤導消費者購買，其行為違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條的規定，應認定為虛假宣傳行為。原告因其為消費者採血、並利用店內的“血液CT機”分析血液狀況，被衛生行政部門行政處罰，該行為與其虛假宣傳行為分別違反了不同的法律法規規定，故本案行政處罰決定不違反一事不再罰原則。原告銷售的中奧伍福產品雖然主要為鐵棍山藥粉等普通食品，但申請人在銷售過程中進行了具有預防和治療疾病功效的虛假宣傳，故本案不適用《中華人民共和國食品安全法》的有關規定，而適用《中華人民共和國反不正當競爭法》。XX縣市場監督管理局在已延長辦案期限30日後，決定繼續延長辦案期限時未確定延長的合理期限，根據相關規定，辦案程序存在瑕疵。XX縣市場監督管理局所作的慶市監案字［2019］42號行政處罰決定認定事實清楚、證據確鑿、適用依據正確，內容適當，雖程序存在瑕疵，為節約行政資源及避免當事人訴累，被告對其程序瑕疵在複議決定中予以指出，但不影響本案處理，故被告依法予以維持是正確的。
2、被告依法履行行政複議工作職責，程序合法。原告因不服XX縣市場監督管理局所作的行政處罰決定，於2019年6月17日向被告申請行政複議，被告依法予以受理，並於次日通知XX縣市場監督管理局答覆。XX縣市場監督管理局收悉後於2019年7月1日提交答覆書及證據材料，被告依法向原告送達了答覆書和XX縣市場監督管理局提供的相關證據材料。案件審理過程中，原告補充提交了陳述意見及證據。2019年8月14日，被告作出行政複議決定，維持XX縣市場監督管理局作出的行政處罰決定書。綜上，被告審理過程符合《中華人民共和國行政複議法》及實施條例的規定，程序合法。請法院駁回原告的訴訟請求。
被告XX市市場監督管理局向本院提交了以下證據、依據（略）
經審理查明，原告吳XX在XX縣××街道夜××號經營XX縣金創食品店，銷售某生物科技有限公司生產的中奧伍福產品。原告在推銷產品過程中對顧客先進行採血、再聲稱通過“血液CT機”（實為高倍顯微鏡）觀察到血液細胞狀態並判定顧客患有某種疾病、然後宣稱店內的中奧伍福產品具有預防和治療疾病的功效誤導消費者購買。被告XX縣市場監督管理局（以下稱XX縣市監局）於2019年1月9日立案調查，於2019年4月8日決定延長辦案期限30日。2019年4月30日，被告XX縣市監局經集體討論決定再次延長辦案期限，但未確定具體期限。2019年5月31日，被告XX縣市監局作出市監案字［2019］42號行政處罰決定書，認定原告違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條的規定，屬於虛假宣傳行為。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條的規定，責令當事人改正，並處罰款人民幣300000元。原告不服，向被告XX市市場監督管理局（以下簡稱XX市市監局）提起行政複議。被告XX市市監局於2019年8月14日作出復［2019］50號行政複議決定，決定維持被告XX縣市監局作出的行政處罰決定。原告不服，遂提起訴訟。
另查明，原告在庭審中陳述其銷售的中奧伍福產品主要成份為山藥粉。XX縣金創食品店組織形式為個體工商戶，經營範圍為食品經營。
另查明，《行政處罰案件有關事項審批表》“部門負責人意見”欄載“經案審會討論決定給予：
1、責令當事人改正。
2、罰款人民幣30萬元整”。被告XX縣市監局在複議階段提交了案件集體討論記錄。
另查明，2019年1月30日，XX縣衛生健康局作出衛醫罰［2019］2號行政處罰決定，認定原告從2018年9月28日起至2019年1月3日期間未取得醫師資格證書和醫師執業證書在XX縣××街道夜××號的XX縣金創食品店從事採血驗血的診療活動，違反《中華人民共和國執業醫師法》第十四條第二款的規定，已構成未取得醫師執業資格證書擅自從事醫師執業活動的違法行為。根據《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條的規定，決定罰款人民幣伍仟元。
再查明，2019年1月30日，XX縣衛生健康局作出衛醫罰［2019］1號行政處罰決定，認定XX縣金創食品店從2018年9月28日起至2019年1月3日期間未取得《醫療機構執業許可證》開展采血驗血的診療活動，當事人從事採血驗血診療活動的從業人員吳XX未取得有效的醫師資格證書和醫師執業證書。當事人的行為違反《中華人民共和國執業醫師法》第二十四條的規定，已構成未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的違法行為。根據《中華人民共和國執業醫師法》第四十四條的規定，決定對XX縣金創食品店：1、沒收被封存的器械（價值2450元）；2、罰款人民幣肆仟元。
本院認為，《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條規定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。原告吳XX為提高產品銷量，在無任何資質和科學依據的情況下，給顧客抽血後稱用顯微鏡觀察到血液細胞狀態判定顧客患有疾病、並宣稱其銷售的山藥粉產品具有預防和治療疾病的功效，誤導顧客購買，購成虛假宣傳。
原告主張被告XX縣市監局違反一事不再罰原則、法律適用錯誤及程序違法。被告XX縣市監局系對原告為提高銷售量而進行抽血檢測、診斷病情、宣傳誘導購買產品的虛假宣傳行為進行處罰，XX縣衛生健康局則是對原告未取得醫師執業資格證書擅自從事醫師執業活動行為予以行政處罰，原告的行為分別違反了不同的法律法規規定，客體不同，被告XX縣市監局對原告進行處罰，符合規定。且本案處罰不涉及食品本身，不適用《中華人民共和國食品安全法》的有關規定，被告法律適用正確。在程序方面，被告XX縣市監局在複議時提供了集體討論記錄，與《行政處罰案件有關事項審批表》中記載的集體討論表述一致，故原告主張被告XX縣市監局未經集體討論作出行政處罰的主張，不予採信。
被告XX縣市監督局在決定繼續延長辦案期限時未確定合理期限，辦案程序存在瑕疵，但該程序瑕疵並不對原告的實體權利產生影響，故XX市監管局指出程序瑕疵並作出維持的複議決定，本院予以認同。另原告要求對扣押行為進行審查，扣押行為系行政強制行為，行政處罰、行政強制系獨立的兩個行政行為，本案僅對行政處罰行為提起訴訟，故不屬於本案的審查範圍。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》六十九條之規定，判決如下：
駁回原告吳XX的訴訟請求。
案件受理費50元，由原告負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於該市中級人民法院。
來源： 梁仕成談市監
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