餘某案後思：抗訴求輕不得加刑？
余文唐（福建省莆田市中級人民法院，第三屆全國審判業務專家）
餘金平交通肇事逃逸案二審判決甫一作出，立即引發網絡上的熱議。參與討論的有律師、法官、檢察官，乃至像龍宗智教授那樣的法學大咖。各種觀點五彩紛呈，目不暇接。該案檢方以認罪認罰建議判緩未被一審採納而提出抗訴，二審仍未採納且予以加刑。熱議的主要問題大體上包括如下三類：一是該案是否構成認罪認罰，二審重判是否有違認罪認罰之規定；二是抗訴求輕是否可以加刑，二審重判是否違反上訴不加刑原則；三是二審直接加刑是否程序不合，二審重判是否有其他辦法予以替代。此外，還有的從認罪認罰從寬規定、檢法兩家對認罪認罰案件的量刑權等方面進行探討。本文擇取第二個熱議問題即抗訴求輕可否加刑，對《刑事訴訟法》第237條第2款可否做限制解釋、不告不理原則如何制約審理對象，以及如何對待關於抗訴求輕不得加刑的著作觀點、外國立法等三個疑問，側重於從解釋學上加以探討辨析。
一、上訴不得加刑與但書嚴格解釋
討論抗訴求輕可否加刑，首先須對《刑事訴訟法》第237條有個完整的基礎性理解。該法條第1款規定被告方上訴不得加刑，第2款規定控方抗訴（上訴）可加刑。對於該兩款規定的關係，不可以做為各自獨立的規定來理解，否則在被告方上訴與控方抗訴並舉時將出現法律適用衝突。所以，應將該兩款規定作為一個整體。即整個法條都是關於上訴不加刑的規定，第1款規定的是上訴不加刑的主題部分，第2款規定的是上訴不加刑的限制部分。如此，只要存在控方抗訴，不論被告方是否上訴都不受上訴不加刑的限制。換句話說，就是第1款規定上訴不加刑的原則（一般規定），第2款規定上訴不加刑的例外（特別規定），或曰第2款是第1款的但書。對於如何解釋或理解但書，美國憲法學專家詹姆斯·安修提出三個規則，即“但書條款僅作用於緊接的先行條文；但書必須從嚴解釋；但書不得與其所限制的先行條文分離。”
詹姆斯·安修所稱的從嚴解釋，應該就是嚴格解釋。嚴格解釋，也就是嚴格按照法律條文字面的通常涵義來解釋法律，既不縮小，也不擴大。那麼應該如何進行嚴格解釋？曲新久教授指出：“嚴格解釋原則要求，法律文本的原意和立法意圖應當從法律正文所使用的詞句文字中客觀地加以尋找，解釋的基本方法應當是以文義解釋為主，系統解釋為輔。”依此，就文義解釋而言，《刑事訴訟法》第237條第2款只是從主體角度，規定檢察院提出抗訴不受上訴不加刑的限制，而沒有就利益方面來規定求輕抗訴不得加刑。而從系統解釋/體系解釋來看，《刑事訴訟法》第233條第1款規定：“第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴範圍的限制。”根據這一規定，二審不能受到抗訴的利益意向所左右，也即《刑事訴訟法》第237條第2款不應限制解釋為對被告人不利的抗訴才可以加刑。
二、不告不理原則與二審審理對象
主張抗訴求輕不得加刑的觀點，通常還以不告不理原則作為其論據。例如，1、“上訴不加刑原則是從當代訴訟理論中的基礎理論不告不理原則演繹而來的，其內容本身體現著不告不理原則的內在精神。……法院審判必須受訴訟主張的限制，不得審理訴訟請求之外的問題，不得自作主張並按照自己的主張對案件開展審理”。2、“‘上訴不加刑原則’實際是從當代訴訟理論中的‘不告不理原則’演繹而來的，其核心在於反對控審一體的糾問式訴訟，並至少包含以下兩方面的內容：……二是法院的審判應當受訴訟主張的限制，不能直接審理訴訟請求之外的問題。”3、“審判權具有被動性，實行不告不理，訴訟的構造是‘兩造對抗，法官居中裁判’，在檢察院並未求重的情形下，應著眼於‘上訴不加刑’的立法目的及本意即在於切實保障被告一方的上訴權，切實維護被告人的合法權益，此時價值位階應把保障人權放在首要位置”。
刑事訴訟中的不告不理，是指未經控訴一方提起控訴法院不得自行主動對刑事案件進行審判的一項基本原則。其核心要求是控審職能徹底分離，未經控訴一方的提請審判不得自行主動進行， 同時審判的對象應受制於控訴一方提請的範圍，即對未提起控訴的事項不得進行審判。刑事訴訟不告不理包含兩項內容：一是訴訟啟動權在於控訴方，法院不得無訴而理；二是審理對象受制於控訴範圍，法院不得訴外審判。前者的道理一目瞭然，毋庸多言。需要注意的是後者中“控訴範圍”的理解：一方面，控訴範圍不等於控訴的具體內容。比如餘金平案檢方建議判三緩四，在不成立認罪認罰的情形下法院只要在量刑這一訴請主題範圍內審理裁判，就不屬於訴外裁判。另一方面，根據《刑事訴訟法》第233條第1款規定，刑事二審實行全面審查原則。因而刑事二審的審理對象受制於一審的控訴範圍，而不受制於上訴或抗訴的範圍。
三、權威著作觀點與國外法律規定
主張抗訴求輕不得加刑更有兩個權威論據：一是全國人大法工委刑法室組織編寫的刑事訴訟法釋義書認為：“人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰。”二是國外立法例：1、德國刑訴法典第331條第1款：“如果僅由被告人，或者為其利益由檢察院或其法定代理人提出上訴，判決不得在犯罪行為的法律後果的種類與刑度上，作不利於被告人的變更”。2、葡萄牙刑訴法典第409條第1款：“僅由被告人一方對判決提出上訴，或者檢察院專為被告人利益提出上訴，或者被告人和檢察院專為被告人的利益而提出上訴的，審理上訴法院不得在制裁的種類和量刑上，作出相對於原判決更嚴厲的制裁措施，即使是針對未提出上訴的被告人”。3、日本刑訴法典第402條:“關於由被告人提起控訴或為被告人的利益而提起控訴的案件,不得宣告較重於原判決的刑罰。”
前揭釋義書由於其編寫人員參與刑事訴訟法修改工作，比通常的專家學者更能把握立法意蘊，因而其觀點理應得到充分的尊重。然而，正如喬曉陽前輩所指出的那樣：“當制定法的文字含義十分明確時，則制定法規則的字面含義即為立法者的意圖。如果其模糊，存在多種含義時，我們可以研究立法者時的立法資料以及立法沿革（如果存在的話），以確定立法者的意圖。”至於國外立法例的運用，則屬比較法解釋範疇。比較法解釋在法律解釋位階裡更是處於末位，而且 “必須與本國已經確立的法律體系相一致”，“不得超出法律文義之可能範圍”。何況在國外立法例裡，還有諸如法國刑訴法典第515條第1款、意大利刑訴法典第597條第3款，“僅是規定了如果檢察官提起上訴，則二審法院不受‘上訴不加刑’原則的限制，可以作出比一審罪重或罪輕的判決。” 可見，上述兩論據不可以用於解釋《刑事訴訟法》第237條第2款。
【作者簡介】余文唐，第三屆全國審判業務專家，福建莆田中院專家諮詢員、原審委會專職委員，“1989-2008年全國法院學術研討突出貢獻獎”、“全國法院學術討論會三十年司法理論研究突出貢獻銅獎”獲得者。
以上內容轉自： 刑事實務
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