作者丨孙建保（本文系投稿）
孙建保
上海靖予霖律师事务所副主任
近日，一份北京某法院交通肇事罪的二审判决书火爆法律圈。
案件情况及审理经过
判决书反映出的案情大体是这样的：被告人余某在某晚酒后驾驶机动车，撞死一名路人后并未停车，而是直接驾车逃回家中，后来躲进一足疗店，待次日凌晨酒醒后前往公安机关投案。案件侦办期间，余某认罪认罚，并在贤妻协助下赔偿了被害人家属160万人民币，取得了被害人家属的谅解。公诉机关向法院提出判处有期徒刑三年，缓期四年执行的量刑建议，但一审法院经审理后认为虽然被告人的行为构成自首，但其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，据此判处有期徒刑二年。一审诉讼过程波澜不惊。
说好的缓刑忽然变成了实刑，被告人当然不干，一纸上诉状，案件由此进入2.0版势所必然。但不曾想到的是，公诉机关亦在同期提出了抗诉，并且难得一见的是，抗诉理由与被告人的上诉理由基本相同，都是认为一审判重了，要求二审法院改判轻刑，这种抗诉机关与上诉人“同气连枝”、“同仇敌忾”的画风实属罕见，但更罕见的还在后面。二审法院经过审理后认为，一审法院确实判错了，错在哪儿呢？不是判重了，而是判轻了。于是撤销一审判决，改判上诉人三年六个月有期徒刑。一份算不上亘古未有但一定是极为罕见的二审判决书就此横空出世。意不意外？惊不惊喜？
或许是觉得不能怠慢了隔壁小伙伴郑重其事盖好了红印章送过来的抗诉状，友谊的小船已经没有了，高规格的“以理服人”就必须成为标配；或许是觉得加重了上诉人的刑罚有些于心不忍，毕竟人家160万都赔出去了，不让人家输得心服口服自己都觉得面子上挂不住；又或许是一贯的办事风格就是认真踏实，优良作风必须一以贯之地保持吧……总之，二审法院泼墨挥毫，写出了一篇洋洋洒洒估摸着不下万字的雄文判决书，针对上诉以及抗诉意见逐条进行了评判，引经据典，蔚为雄辩。
这份判决书甫一曝光，便引来无数关注，弹赞声皆如潮。赞扬者认为，这份判决书说理充分，面面俱到，堪称判决书中之楷模；弹踩者则认为，这份判决书赤裸裸无视上诉不加刑原则的实质精神，简直司法史上之奇葩。
自首问题“粉墨登场”
聊完不知道算不算闲话的闲话后，切入正题，现在开始保持严肃。
二审法院改判的最重要理由就是认为一审判决在被告人是否构成自首的问题上犯了错，将不应当认定为自首的情形认定为自首，为了论证上诉人的行为不构成自首，二审判决书中进行了较长篇幅的释法说理。由于被告人的自动投案不存在争议，争议的焦点落在被告人是否如实供述这个问题上。二审法院详细给出了自己的理由，认为上诉人的供述不属于如实供述。但二审判决在此问题上引来一些不同声音，认为在上诉人是否构成自首这个问题上，二审判决书所给出的理由并不够充分，不能完全让人信服，本案上诉人是否构成自首还是有商榷空间的，毕竟，上诉人对其酒后驾车撞到了人的结果并没有否认，加之此后主动前往公安机关投案，其行为可以认定为自首。
这里有必要再次简单回顾一下被告人侦查及一审阶段供述的内容。被告人供称，其酒驾到某路时，突然右前轮咯噔一下，他就感觉车右前方撞到了路边的一个物体，看见一个东西从车的右前方一闪而过，向右方划了过去。因为刚喝完酒，怕遭到法律惩罚，就没下车查看，直接开车离开现场回到小区的地下车库中。停车后发现车头右前部撞得比较重，车右前门附近还有斑状血迹。他就把血迹擦了，知道自己撞了人，但是不知道对方伤到什么程度，于是就步行到现场附近，看到那里有120救护车以及警车和警察。因为害怕被法律处罚，其站着看了一会儿后就离开现场，此后进了一个足疗店。第二天一早接到妻子电话，说是警察夜里到家里找过他，并说他撞死了一个人，于是其就去自首了。
二审法院否定自首的理由
对于自首认定问题，二审判决的理由经得起推敲吗？先来看看二审法院是怎么样论证这个问题的。二审法院首先结合在案证据分析认为，在撞击之际上诉人对于其撞到的是人而非物是明知的；继而认为，“在交通肇事案件中，主要犯罪事实包括交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实。对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容。本案中，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属于未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首”。简而言之一句话，二审法院认为，自首要件中“如实供述”的要求是所供述的内容必须不能遗漏关键性情节，而在本案中，肇事之际撞到的是人还是物属于关键性情节，上诉人在这个问题上没有如实交代，所以不应当认定为“如实供述”。
二审法院的否定理由成立吗
二审法院的说法对吗？本人以为，这条结论是对的，论证理由也没有错，但在论证过程以及方法上还可以做进一步的补充与深化，以增加说服力。否则有人难免要追问一句，凭什么你二审法院说撞到的是人还是物这个问题属于关键性情节，它就属于关键性情节？那我认为这个不属于关键性情节行不行？二审判决在自首问题的论证上没有完全消除异议声音的原因就在于此。如果能够找到相应的法律依据做支撑，而不是二审法院的“一家之见”，相信就不会有那些质疑之声了。那么，这样的法律依据有吗？答案是，有的！
当然，法律或者司法解释是不可能针对具体个案中的撞到人或者物算不算如实供述做出规定的，而只能从相关条文所体现的精神原则中去寻找问题的答案。对于“如实供述”这个问题，最高人民法院在2010年印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中指出，“如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”从这一条文内容可见，条文的精神是，犯罪嫌疑人也好，被告人也罢，其所供述的内容如果没有影响到对其量刑，那么就可以认为其已经如实供述了；反之，如果其没有供述的内容影响到对其量刑了，那么就不应当认定为如实供述了。在没有特别、例外规定的情况下，这条原则应当无差别地适用于每一个罪名、每一个当事人、每一个具体案件之中。
打个比方，如果被告人是累犯，但其到案供述时通过使用假姓名等方式隐瞒了前科情况，意图由此逃避本应受到的从重处罚，那么就不应当认定其如实供述了。再比如，按照刑法规定，国家机关工作人员包庇走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的，应当从重处罚。某被告人虽然供述了其包庇贩毒分子的犯罪事实，但隐瞒了其国家机关工作人员身份的，也不应当认定当如实供述。
回到本案，对照上诉人余某的供述来看，二审法院结合现场监控录像以及现场勘查情况并结合逻辑常理确认上诉人当时已经明确知道其撞到了人。也就是说，上诉人在这个问题上并没有供出实情。就像前面所说的，如果没有如实供述的内容并没有影响到量刑，倒也无所谓，不会影响到是否构成如实供述的问题，但问题是，本案中在是否撞到人这个问题上，不仅影响到了量刑，而且直接关系到是否适用升格的法定刑。此话怎讲？很显然，如果如上诉人所供述的那样，其虽然供认撞到了人，但是在事后返回现场察看时才意识到的，此前在撞击之时并没有意识到，那么这样一来，其行为也就只是交通肇事的基本犯，而非情节加重犯，此时并不存在“交通运输肇事后逃逸”的情形。因为逃逸行为的成立需要以已经明知构成交通肇事为前提，皮之不存，毛将焉附，没有了对交通违章导致人身伤害或者财产损失的“肇事”认识为前提，也就谈不上接下来的“逃逸”意图了。如此一来，适用的应当是三年以下有期徒刑这个刑档，而非三至七年有期徒刑这个刑档。被告人的供述直接影响到了理应适用的刑罚是否升格，直接影响到了量刑，故而当然不能认为其如实供述了。可以这么说，这里表面上看涉及到的是是否认识到了撞到人的问题，但实质上关涉到的是构成交通肇事罪的基本犯还是加重犯的问题。
当然，这里是以一个确定的前提作为阐述的基础的，也就是现有的证据足以能够证实被告人在撞击被害人之际能够意识到被撞的是人而非物，只有在此基础上交通肇事的基本犯才能成立，此后迅速驾车驶离现场的行为才能被认定为据以升格法定刑的“交通运输肇事后逃逸”行为。那么现有的证据是否足以证实被告人在撞击被害人之际能够意识到被撞的是人而非物呢？二审判决书已经给出了比较充分的理由，二审法院结合路面监控录像、现场勘查情况以及车辆受损部位及受损严重程度情况等相关证据分析认为，上诉人视力正常，案发当时现场光照及能见度良好，撞击部位位于车辆右前侧且撞击力度非常之大（车辆右前大灯罩损坏、前部右侧机器盖大面积凹陷、右侧挡风玻璃大面积粉碎性裂痕），上诉人能够感知、确认撞到的是人而非物，且能目击撞人全过程。
应当说，虽然没有侦查机关的侦查实验佐证，但二审法院的这一分析有据有理有力，已经非常充分了。
当然，二审法院更多的是从上诉人身处现场时的视觉去展开分析的，如果依本人拙见，不仅可以从视觉，还可以从听觉角度去作出推断。现场监控录像画面亦显示被害人被撞腾空而起，路边灯杆上的血迹最高点距地面3.49米，结合血迹点以及监控录像可以判断出，被害人被撞击之时腾空的高度应当有数米之高，那么落地时“嘭”的声音必然会很响，制造出的分贝足以让车内的人听到并进而判断出有人落地。甚至还可以从逻辑常理去推断，都已经造成车辆前挡风玻璃大面积粉碎性裂痕如此之强的撞击了，当时现场又没有其他人，肇事人为什么仍然不停车去察看一下怎么回事，这种反应正常吗？凡此种种，都足以证明，被告人确知当时撞到的是人而非物，被告人在这个问题上的确是有所隐瞒的。
一审法院错在哪里
被告人在撞到被害人之际有没有意识到其撞到了人，这个问题至关重要。
不仅是二审法院作出是否构成自首判断结论的关键，也是是否改判的关键要素之一。其实回过头来看看，一审法院在这个问题上是存在着自相矛盾之误的，其所作出的构成自首的结论与适用加重法定刑的结论是不能自洽的。具体来说，如果认为被告人构成自首，也就是采纳被告人一审及侦查阶段的供述，确认被告人在撞到被害人之时没有看到，也没有意识到撞的是人，那么这个时候其将车开到人行道上的行为仅仅只是普通的交通违章行为，没有造成人身伤害，也没有造成财物损失，即便事后返回现场时知悉撞到了人，也仅仅只是普通的交通肇事罪而已，不能将其驾车离开现场的行为认定为逃逸情节。前面也说了，逃逸行为的成立需要以已经明知构成交通肇事为前提，并以逃避法律追究为目的，是“原生灾害”基础上的“次生灾害”，有“雪上加霜”的意味。所以，如果被告人的供述成立，这个时候适用的应当是基础刑，而非升格刑。但事实情况是，一审法院适用了升格刑，并明确表示对被告人予以减轻处罚，这才判处了两年有期徒刑。
反过来，如果认为对被告人应当适用加重的法定刑，那么也就意味着认可了被告人交通肇事后有逃逸行为。就像前面强调的，逃逸行为是以已经明知构成交通肇事为前提的，继续推演下去，如果交通肇事成立，那也就意味着被告人在撞人之际已经明知撞到了人，也就是说，被告人一审及侦查阶段供称的不知道当时撞到了人的供述是虚假不实的，既然如此，那也就不能认为被告人已经如实供述，其行为不应当认定为自首。所以，一审法院在认定自首与适用升格的法定刑这两个问题的处理上其实是陷入了一种自相矛盾或者二律背反的境地。
结 论
一言以蔽之，本案二审判决在自首这个问题的认定上并没有错，不需要质疑其结论的正确性。
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