在對賭交易中，投資方多為PE（私募股權投資）、VC（風險投資）、IVC（獨立風險投資）及上市公司，進行股權投資、併購，原本就是投資方的主要業務，或基於監管要求，投資方通常不能或沒有必要採用股權代持方式進行投資。
然而，面對目標公司可能存在的股權代持，投資方將不可避免地面臨一些問題，比如：面對股權代持，投資方都享有哪些權利？投資方權利應向誰主張？股權代持是否會構成投資方主張權利的障礙？事先是否知曉股權代持，對投資方主張權利是否有影響？本文將對此類問題進行探討，併為投資方提出幾點建議以供參考。
作者：劉新波 北京市隆安律師事務所
-1-對賭的簡介
對賭是一種估值調整機制，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了金錢補償、股權補償等對目標公司估值進行調整的交易安排。
而實踐中俗稱的“對賭協議”，也即投資協議，不僅包含估值調整條款，通常還包含股權回購條款，即：通過目標公司/目標公司股東/目標公司實際控制人等對投資方所持的股權進行回購的方式實現投資方的退出。
參與對賭的主體主要包括投資方、融資方（即目標公司股東/實際控制人，下同）、目標公司。各方通過協商，可以選擇由融資方或目標公司承擔對賭失敗的補償責任或回購義務。
-2-投資方與目標公司股東/實際控制人進行對賭成為主要交易模式
最高人民法院於2019年公佈的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）就對賭協議的效力給出明確結論，即：承擔對賭補償責任及回購義務的主體不再成為判斷對賭協議效力的依據，在不存在法定無效事由的情況下，投資方與融資方、投資方與目標公司之間的對賭協議均為有效，結束了長期以來關於“投資方與目標公司對賭是否有效”的爭論。
在《九民紀要》中，最高人民法院也為目標公司承擔對賭補償責任及回購義務的實際履行規定了前提條件，即：股東不得抽逃出資；（回購）須符合《公司法》股份回購的強制性規定並完成減資程序；（現金補償）須符合《公司法》利潤分配的強制性規定。這一規定使得目標公司實際承擔補償責任及回購義務的難度大大增加。
同時，鑑於此前“海富案”所確立的“與目標公司對賭無效”的觀點在對賭司法實踐中長期的重大影響，不難發現，在《九民紀要》出臺之前，投資方已經更多地選擇了與融資方進行對賭的交易模式，同時將目標公司作為擔保人。可以預見，在《九民紀要》公佈之後，投資方會更加堅定地選擇將融資方作為對賭責任的承擔主體。
-3-目標公司可能存在股權代持現象
在投資方進行投資時，目標公司往往處於初創或發展階段，為便於決策和經營管理，其組織形式通常均為有限公司，待未來發展成熟基本符合上市條件時再擇機變更為股份公司。
實務中，有限公司的股東可能出於不同的考慮，採取股權代持的方式進行投資，主要包括以下幾種情況：
（一）規避我國強制性法律、行政法律關於禁止或限制投資的相關規定，如：
1、外國投資者為規避我國的行業准入或持股比例限制或監管，而委託境內主體代持股權；
2、公務員為規避《公務員法》第五十三條關於公務員“不得從事或參與營利性活動”的禁止性規定，委託他人代持股權。
（二）規避《公司法》關於有限責任公司股東人數或資格等規定，如：
1、《公司法》第五十八條規定，“一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。”同一自然人股東為實現設立多個公司之目的，委託他人代持股權；
2、《公司法》第二十四條規定，“有限責任公司由五十個以下股東出資設立。”為將有限責任公司股東人數控制在50人以下，部分實際出資人委託他人代持股權。
（三）以隱瞞資產、逃避債務等為目的而委託他人代持股權，如：
1、實際出資人基於不願“露富”等原因，為隱瞞資產而委託他人代持股權；2、實際出資人因面臨債務追索、離婚糾紛，以委託他人代持股權方式逃避債務。
（四）其他情況，如：
1、出於商業安排等考慮委託他人代持股權；2、為簡化公司股權結構而委託他人代持股權；3、親友熟人之間基於一般信賴關係而產生的股權代持等。
因此，作為有限公司的目標公司，其登記股東有可能並不是實際出資人，而僅僅是名義股東。
-4-股權代持的法律特徵、成立與生效
（一）股權代持的法律特徵
股權代持並非法律術語，其法律特徵主要由法院在審判實踐中總結而來。
《公司法司法解釋（三）》第二十四條規定：
“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。
前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。
……”
由此，股權代持的主要法律特徵如下：
1、實際出資人為實際履行出資義務的一方，但其出資記載於名義股東名下
根據《公司法》，股東負有向公司認繳並實繳註冊資本的義務，履行出資義務也是投資人取得股東資格的必要條件。在股權代持中，實際承擔並履行出資義務的人是實際出資人；但是，實際出資人的出資以名義股東的名義投入公司，即：公司股東名冊、章程及公司登記機關登記中對應該出資的股東為名義股東，而非實際出資人。
2、實際出資人實際享有公司股權的投資權益
雖然實際出資人並未登記在公司股東名冊、章程及公司登記材料中，但其實際享有股權的“投資權益”。
關於“投資權益”的具體含義，最高人民法院認為，“實際出資人與名義股東可以約定實際出資人享有之投資權益可以包含股權之全部權能，即雙方可以約定實際出資人間接行使全部股權，包括股權之自益權與共益權。當然，由於實際出資人享有之投資權益並不等同於名義股東享有的股東權益，此兩種權益可以進行分割，如雙方當事人可以約定實際出資人只享有收益權，而不享有其他權利，由名義股東按照自由意志行使股權其他權能。”【《最高人民法院關於公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用【註釋版】》，2014年6月，人民法院出版社，第379頁】
3、股權代持的安排往往由雙方以合同方式進行明確約定
在實際操作中，股權代持主要通過兩種方式實現：1、實際出資人先履行出資義務然後通過“股權轉讓”等方式將股東變更為名義股東；2、實際出資人將出資交付名義股東，由名義股東向公司履行出資義務。
鑑於以上兩種股權代持的實際操作方式均存在多種解讀的可能性，因此，司法解釋和審判實踐中通常以實際出資人與名義股東簽訂書面代持協議，作為認定存在股權代持的重要依據。
（二）股權代持的成立要件
結合《公司法司法解釋（三）》規定的內容以及股權代持的法律特徵，股權代持屬於雙方民事法律行為，並通過“訂立合同”方式得以確立。
《合同法》第十三條規定，“當事人訂立合同，採取要約、承諾方式。”《合同法》第十條規定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式。”
因此，與其他合同一樣，經過要約與承諾，實際出資人與名義股東就股權代持的意思表示達成一致，無論書面抑或口頭形式，股權代持合同即可成立。
（三）股權代持的生效要件
合同的成立主要關注當事人意思表示的外在表現，達成一致即可認定合同成立，判斷標準的偏重點在於事實問題；而合同的生效則主要體現了法律對當事人意思表示的價值判斷，即：當事人的意思表示能否產生其預期的法律效果，受到法律保護，應以立法和司法的價值取向作為評判依據。
股權代持屬於雙方民事法律行為，以“訂立合同”方式加以約定，對其法律效力的評價，應當依據《合同法》的相關規定，《公司法司法解釋（三）》第二十四條中“如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效”也對此予以明確。
因此，除存在《合同法》第四十四、四十五、四十六條規定的應當辦理批准、登記等手續、附生效條件或生效期限等特殊情況外，若要確定地發生法律效力，股權代持應符合《合同法》規定的一般生效要件：
1、當事人具有相應的締約能力
《合同法》第九條規定，“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”當事人的締約能力，因自然人、法人或其他組織而有所不同。
2、當事人意思表示真實
當事人訂立合同時意思表示須真實，不存在意思表示瑕疵，即：不存在因欺詐、脅迫、乘人之危等導致的意思表示不自由，也不存在因重大誤解等導致的意思與表示不一致的情況。
3、合同目的和內容均不違反法律、行政法規的強制性規定，不損害國家或社會公共利益
該要件為合同生效的消極要件，合同目的或內容違反法律、行政法規的強制性規定，或損害國家或社會公共利益，必然不能得到法律的認可，無法實現當事人期待的法律效果。
（四）股權代持無效的判斷標準
如上所述，股權代持產生於實際出資人與名義股東之間的合同約定，因此，股權代持無效的判斷標準應為《合同法》關於合同無效的規定。
《合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
從實際發生的案例情況看，以規避我國強制性法律、行政法律關於禁止或限制投資相關規定的股權代持、以逃避債務為目的的股權代持，因明顯違背立法目的及價值取向，通常會被認定為無效，法律依據主要是《合同法》第五十二條中第（三）項和第（五）項。
股權代持被認定無效後，實際出資人應將股權轉讓給他人，轉讓則應當符合《公司法》關於有限公司股權轉讓的規定。 -5-股權代持中實際出資人與名義股東之間的法律關係——委託
《公司法》第四條規定，“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。”
實際出資人享有的“投資權益”既可以包含股權的全部權能；也可以僅指部分權能，如收益權，其他權利則由名義股東按照自己的意志行使。
因此，股權代持的安排可能出現如下三種情況。
（一）掛名代持
掛名代持係指名義股東持有股權，但所有股東權利、義務均由實際出資人享有並承擔，即實際出資人間接行使全部權能，名義股東僅起掛名作用。
《合同法》第三百九十六條規定，“委託合同是委託人和受託人約定，由受託人處理委託人事務的合同。”同時結合《合同法》中委託合同的其他相關規定可以看出，委託合同的標的是勞務，有償或無償均可，且為非要式（即無特殊形式要求），受託人亦可以自己的名義處理委託人的事務（即隱名代理或間接代理），因此，委託合同具有廣闊的適用空間。
在掛名代持情形下，名義股東的角色僅為“提線木偶”，向實際出資人提供的是“代為”進行意思表示並轉交相應結果的服務，實際出資人與名義股東之間的關係應為委託。
（二）完全代持
完全代持係指實際出資人僅享有股權投資的資產收益，股權的其他權能均由名義股東按照自由意志行使。
《信託法》第二條規定，“本法所稱信託，是指委託人基於對受託人的信任，將其財產權委託給受託人，由受託人按委託人的意願以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”
信託最早起源於英國，體現出了明顯不同於大陸法系既有財產製度的特點，我國於2001年對信託進行了單獨立法。信託獨特性的重要體現之一即信託財產的獨立性。
《信託法》第五十二條規定，“信託不因委託人或者受託人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產而終止，也不因受託人的辭任而終止。但本法或者信託文件另有規定的除外。”
如完全代持符合《信託法》關於信託，尤其是信託財產獨立性的規定，實際出資人與名義股東按照《信託法》的規定簽訂了信託書面文件，則二者之間的關係應屬於信託法律關係。
如實際出資人與名義股東並無形成信託法律關係的意願，通常也不會就代持股權的管理和處分按照信託特有的方式進行約定，此時，完全代持並不符合《信託法》關於信託（尤其是信託財產獨立性）的規定，實際出資人與名義股東之間的關係應為委託。
（三）不完全代持
不完全代持係指處於掛名代持與完全代持之間的狀態，即實際出資人除享有投資收益外，還間接行使股權的部分其他權能，如參與重大決策，其餘的權能由名義股東行使。
基於對掛名代持和完全代持法律關係的討論結果，不完全代持中，實際出資人與名義股東之間的關係應為委託。
由此可見，股權代持中實際出資人與名義股東之間的法律關係，除個別以信託方式安排外，絕大多數都屬於委託關係。 -6-股權代持糾紛中常見的主體及其司法保護順序
（一）股權代持糾紛中常見的主體
在有限公司股權代持糾紛中，通常會涉及到的主體有：1、公司；2、實際出資人、名義股東；3、公司其他股東；4、前述主體以外的第三人（主要包括代持股權的受讓人/權利人、公司的債權人，以下簡稱“第三人”）
（二）確定司法保護順序的原則
股權代持糾紛中，最為核心和多見的爭議焦點集中在代持股權的權利歸屬及相應的責任承擔問題。
關於股權的權利歸屬問題，理論與實務屆多數專家認為，股東取得公司股權，須滿足實質要件及形式要件，實質要件主要指股東認繳或實繳註冊資本，形式要件主要指完成公司內部的登記手續，而公司外部的工商登記應當作為對抗要件。
因交易主體的內心意思無法探究，且存在隨時變化的可能性，而其內心意思幾乎無一例外都需要通過外在行為予以表達；同時，從保證商事交易安全性及效率的角度出發，商事行為遵循外觀主義。
外觀主義指交易行為的效果以交易當事人行為的外觀為準。即使外在的顯示與內在的事實不一致，商事主體仍須受此外觀顯示的拘束，外觀的顯示優越於內在的事實。法定事項一經登記，即產生公信力，登記事項被推定為真實、準確、有效。【《最高人民法院關於公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用【註釋版】》，2014年6月，人民法院出版社，第405頁】
法律應當保護基於公信力產生的信賴利益。因此，公示產生公信力。權利的發生、變更、消滅在多大範圍內為人所知，即在該範圍內具有公示意義，亦在該範圍內產生公信力。
（三）股權代持糾紛中常見主體的司法保護順序
就股權代持中常見主體的司法保護順序問題，《公司法司法解釋（三）》主要用三個條文（第二十四條、第二十五條、第二十六條）進行了規定。
1、善意第三人應當得到優先保護
（1）關於代持股權的受讓人/權利人的保護
《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款規定：“名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。”《物權法》第一百零六條（即物權的“善意取得”）第一款規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”
（2）關於公司債權人的保護
《公司法司法解釋（三）》第二十六條第一款規定：“公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”
從保證交易安全性及效率的角度出發，商事行為遵循外觀主義，法律應當保護基於公信力產生的信賴利益；權利的發生、變更、消滅登記的公示範圍，決定了公信力的適用範圍。
因此，出於同樣的考慮，在股權代持糾紛中，《公司法司法解釋（三）》對善意第三人的利益保護，作出了適用《物權法》善意取得制度的安排，即：只要第三人為善意，實際出資人與名義股東之間就股權代持的合同約定，對善意第三人不產生約束力，善意第三人可以取得股權或質權等權利。
2、對公司以及公司其他股東的保護應優於實際出資人
《公司法司法解釋（三）》第二十四條第三款規定：“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”
如上所述，公示產生公信力，公示的範圍決定了公信力的範圍。同樣，實際出資人與名義股東之間關於股權代持的協議，效力範圍僅限於二者之間，不能產生直接約束公司以及公司其他股東的法律效果。
若公司及公司其他股東對股權代持並不知情，實際出資人提出“顯名”訴求，在公司及公司其他股東看來，效果與《公司法》第七十一條規定的“股東向股東以外的人轉讓股權”並無二致，因此，實際出資人實現“顯名”，必須取得公司其他股東半數以上同意。只是，在實際出資人提出“顯名”訴求時，公司其他股東對代持股權並無優先購買權。
針對實際出資人的“顯名”條件問題，《九民紀要》第28條又從司法實踐角度做了補充，即：“實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規定為由抗辯的，人民法院不予支持。”
3、實際出資人與名義股東之間的合法約定應得到尊重，投資權益應由實際出資人享有
《公司法司法解釋（三）》第二十四條第一款規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。”
股權代持屬於雙方民事法律行為，並通過實際出資人與名義股東“訂立合同”方式得以確立。
除信託型股權代持外，股權代持中的實際出資人與名義股東之間的關係應為委託關係，與其他合同一樣，經過要約與承諾，實際出資人與名義股東就股權代持的意思表示達成一致，無論書面抑或口頭形式，股權代持合同即可成立。
如不存在應當辦理批准、登記等手續、附生效條件或生效期限等特殊情況，只要符合《合同法》規定的一般生效要件，且不存在《合同法》第五十二條所規定的情形，股權代持合同即可在實際出資人與名義股東之間產生約束力。
《公司法司法解釋（三）》第二十四條第二款規定：“前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。”
等價有償、公平及誠實信用等原則應貫穿於全部民商事活動之中，除贈與等特殊情況外，民商事主體享有權利通常均以承擔或履行相應義務為前提。具體到股權代持，享有“投資權益”必然以向公司履行出資義務為前提。
股權代持的重要特點為公司股東的“名實不符”，即實際出資人為實際履行出資義務的一方，但其出資記載於名義股東名下；名義股東並不實際履行出資義務（將原本屬於自己的財產權利讓渡給公司），最終也當然不應取得“投資權益”。
另外，股東名冊、公司章程、工商登記均屬證權文件，而非設權文件，解決的是股東資格的公示和效力範圍問題，並不能成為判斷投資權益歸屬的最終標準，名義股東不得以上述文件的記載對抗實際出資人。 -7-對賭中的股權代持 在進行股權投資之前，投資方通常會委託專業機構及人員對目標公司進行盡職調查，儘可能瞭解目標公司的基本情況和可能存在的風險，一方面為是否進行投資提供決策依據，另一方面也會對目標公司的價值進行初步評估。
在盡調過程中，投資方會非常關注目標公司的股東及實際控制人情況，通常也會要求融資方在投資協議中對股東及實際控制人情況作出承諾，從而鎖定合作伙伴。對目標公司股東及實際控制人的盡調，通常追溯至個人即可，但如果目標公司股東為個人，對於該股東與其他主體之間可能存在的股權代持安排，盡調依然很難發現。
另外，目標公司股東的股權代持安排，往往有其商業考慮，投資方同樣也可能會對該安排表示尊重，並與名義股東簽訂對賭協議。
如對賭義務人為目標公司股東，且該股東僅為名義股東而非實際出資人，因簽訂對賭協議時是否知曉股權代持而異，投資方享有不同的權利。
一、投資方在簽訂對賭協議時知曉股權代持
《合同法》第四百零二條規定，受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外。
一般情況下，實際出資人與名義股東之間構成委託關係，名義股東為實際出資人的代理人。如名義股東簽訂對賭協議系依據實際出資人的指示，或者符合其與實際出資人之間的約定，且投資方在簽訂對賭協議時知曉股權代持，根據《合同法》上述規定，對賭協議直接約束投資方與實際出資人，除非各方明確約定對賭協議僅約束投資方與名義股東。
因此，在對賭補償條款或回購條款觸發時，投資方應要求實際出資人承擔補償責任或回購義務。
需要說明的是，就現金補償義務，實際出資人履行並不存在障礙；但對於股權補償及回購義務，由於並未登記為目標公司股東，根據《公司法》第七十一條以及《公司法司法解釋（三）》第二十四條第三款的規定，實際出資人只能通過名義股東實際履行，或與目標公司的其他股東協商通過其他交易安排來履行，或者在其完成“顯名”後自行履行股權補償及回購義務。若前述方案均無法實施，投資方最終只能以實際出資人不能履行股權補償及回購義務為由，轉而要求其承擔違約責任，賠償損失。 二、投資方在簽訂對賭協議時不知曉股權代持
（一）投資方可以違約為由要求融資方承擔違約責任
《合同法》第一百零七條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。
《合同法》第一百一十四條第一款規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
對賭協議通常會對目標公司的現狀進行描述，融資方也要對此作出承諾，保證目標公司情況真實。而股權不存在代持、託管、凍結或其他權利負擔，通常作為投資方提出的基本要求，會被寫入融資方承諾之中。為使融資方的承諾對其產生實際約束力，對賭協議通常會就融資方的承諾約定違約責任，即：融資方的承諾如有不屬實，則要承擔相應責任，最為常見的方式為支付一定數額的違約金。
（二）投資方可以欺詐為由要求撤銷對賭協議
1、欺詐的含義及構成要件
《民法總則》第一百四十八條規定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。
關於欺詐行為的定義，《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條規定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。
欺詐的構成要件一般包括四項：一是行為人須有欺詐的故意，意圖使對方陷入錯誤判斷，並誘使對方基於此錯誤判斷而作出意思表示。二是行為人須有欺詐的行為，既包括故意虛構虛假事實，也包括故意隱瞞應當告知的真實情況。三是欺詐行為與錯誤判斷之間存在因果關係。四是受欺詐人基於錯誤判斷作出意思表示。
一般地，只要融資方故意隱瞞股權代持的事實，即可以認定存在欺詐的故意和欺詐行為，如融資方既不能提供證據證明其將股權代持情況如實告知投資方，也不能證明投資方已經知曉股權代持事實，那麼，欺詐行為與錯誤判斷之間因果關係、投資方基於錯誤判斷作出投資意思表示，這兩個構成要件也得以滿足。
2、投資方行使撤銷權的期限
《民法總則》第一百五十二條規定，有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內沒有行使撤銷權；（二）當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內沒有行使撤銷權；（三）當事人知道撤銷事由後明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權。當事人自民事法律行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。
根據上述規定，在融資方未如實告知投資方目標公司存在股權代持的情況下，投資方應當在知曉股權代持之日起一年內行使撤銷權；如對賭協議簽訂之日起五年內，投資方未能知曉股權代持事實或未能行使撤銷權，其基於融資方欺詐所取得的撤銷權將歸於消滅。
需要說明的是，投資方請求融資方承擔違約責任的權利並不受撤銷權消滅的影響。
3、撤銷對賭協議的法律後果
《民法總則》第一百五十七條規定，民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力後，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。
根據上述規定，民事法律行為被撤銷後，意味著民事法律行為的目的無法實現，應當恢復到民事法律行為成立或實施之前的狀態，就如同這一行為未曾發生一樣。
但是就對賭協議而言，能否完全恢復到協議簽訂之前的狀態，首先取決於投資方的投資方式。投資方如以認購目標公司增資進行投資，收回投資涉及到目標公司的資本維持及債權人保護問題，須以目標公司履行並完成法定減資程序為前提，難度較大；投資方如以受讓目標公司股權的方式進行投資，收回投資僅涉及投資方與目標公司股東，雙方互相返還股權及相應對價，可行性較高。
鑑於撤銷對賭協議系由於融資方隱瞞股權代持所導致，除申請撤銷對賭協議外，投資方還可以要求融資方承擔違約責任或賠償責任。
（三）投資方可以根據實際情況選擇實際出資人或名義股東承擔補償責任或回購義務
《合同法》第四百零三條規定，受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關係的，受託人因第三人的原因對委託人不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利，但第三人與受託人訂立合同時如果知道該委託人就不會訂立合同的除外。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或者委託人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。
委託人行使受託人對第三人的權利的，第三人可以向委託人主張其對受託人的抗辯。第三人選定委託人作為其相對人的，委託人可以向第三人主張其對受託人的抗辯以及受託人對第三人的抗辯。
根據上述規定，如投資方並不知曉承諾承擔對賭義務的目標公司股東為名義股東，在對賭補償責任或回購義務條款觸發時，就實際承擔補償責任或回購義務的主體，投資方享有選擇權，可以要求名義股東承擔補償責任或回購義務，也可以要求實際出資人承擔補償責任或回購義務，但只能擇一而定，而不能主張名義股東與實際出資人共同承擔。並且，一旦投資方做出了選擇，就不得再變更責任承擔的主體。
另外，根據《合同法》第四百零三條第三款的規定，如果投資方選擇實際出資人承擔補償責任或回購義務，實際出資人可以主張其對名義股東的抗辯以及名義股東對投資方的抗辯。也就是說，針對投資方提出的承擔補償責任或回購義務的要求，實際出資人可以名義股東違反股權代持協議的約定、投資方違反了對賭協議的約定為由提出抗辯。
投資方在作出選擇前，應當根據實際情況充分比較和評估，權衡利弊。選擇名義股東作為相對人，舉證責任相對較輕，勝訴難度有所降低，但名義股東通常只是“傀儡”，並不具備履行能力；選擇實際出資人作為相對人，履行判決能力通常更強，但投資方要承擔更重的舉證責任，為查明事實，法院通常也會通知名義股東參加訴訟程序，不確定因素也會更多。
此外，如選擇實際出資人為相對人，雖然現金補償的履行不會有特殊障礙，但是如前所述（見本文“投資方在簽訂對賭協議時知曉股權代持”部分），對於股權補償和回購義務，實際出資人能否實際履行，仍存在不確定因素。
綜上，投資方在進行決策時，應綜合考慮舉證責任、履行能力、時間成本、目標公司股權結構、實際出資人與名義股東及目標公司其他股東的關係等，最終應以取得勝訴且裁判文書得以實際執行為根本出發點。 三、給投資方的幾點建議
對賭實務中，目標公司可能存在股權代持現象，作為後來者的投資方，應對時可以重點做好以下幾個方面的準備：
1、對目標公司做好前期盡職調查，儘可能全面準確掌握目標公司各方面的情況，包括治理結構和股權歸屬問題，減少風險。
2、如在正式簽訂對賭協議前即知曉目標公司存在股權代持情況，要充分了解股權代持安排的動機和必要性、對投資的具體影響等，以便就是否接受股權代持作出最終決策。如可以接受股權代持，務必要儘可能多地瞭解並取得實際出資人的資料，為將來主張權利做好準備；如不能接受股權代持，應與融資方協商調整方案。
3、在簽訂對賭協議時，確保協議內容完整，就可能存在的股權代持風險，建議由融資方作出特別承諾，就該承諾單獨約定違約責任，也可以就該問題要求融資方提供更多的擔保和增信措施。
4、投資方雖然多為財務投資者，但仍應密切關注目標公司及其股東的情況，儘早發現股權代持情況，注意蒐集和保留證據，從自身利益最大化角度出發，及時根據實際情況並依據法律就解決方案進行全面分析，作出決策後採取行動，避免或減少損失。例如：在投資期限即將屆滿時方才發現融資方隱瞞了股權代持，投資方主張撤銷對賭協議的實際意義已然不大。
5、被迫面對股權代持時，在對賭補償責任或回購義務條款觸發的情況下，綜合考慮舉證責任、履行能力等因素，充分利用《合同法》第四百零三條賦予的權利，慎重選擇相對人。
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