近期，隨著筆者在11月24日作了《配資行業的合規與趨勢》分享，不少做股票配資的朋友來諮詢未來業務合規性的問題，同時筆者發現不少做配資業務的朋友也在做“股票大宗代持融資”業務，而且業務規模絲毫不遜於配資，為此筆者特對該業務法律風險作初步分析，以作從業者參考：
一、交易模式
上市公司大股東（持股5%以上）、董監高對大宗代持業務需求有多種多樣，可能是為了短期融資也可能是為了洗股避稅或是市值管理，由此衍生的大宗代持業務模式也會有些許變化，但其核心邏輯是基本類似的。
以短期融資代持業務為例，其簡易交易模式為：
該類業務的實質法律關係為以上市公司股票為擔保物的民間借貸法律關係，其核心交易文件為《證券抵押融資合同》或其他類似合同，合同對借款金額、利息、預警線、平倉線、後端收益等均有明確約定。
據筆者所知，目前證券市場內有不少公司在做該類大宗代持業務。那麼該類業務會有哪些法律風險呢？筆者認為業務方至少應當防範合同無效的民事法律風險及操縱股價的刑事法律風險。
二、合同無效法律風險
最高人民法院於2018年6月1日就（2017）最高法民終604號作出終審判決，確認該類合同無效，以下為該案簡介：
事實與理由：原告徐某系某上市公司監事，通過信託計劃持有該上市公司部分股票，2013年11月5日，徐某因短期融資需要向張某借款，雙方簽訂《過橋借款協議書》一份，協議約定徐某以大宗交易的方式將指定信託持有的標的股票過戶到張某名下，由張某代持的方式向張某融資，融資期限為6個月，年化利率10%，協議對預警線、平倉線等均有明確約定。後因合同履行過程中張某擅自平倉其所代持股票造成徐某損失，徐某起訴至上海市高級人民法院（一審），上海高院判決張某賠償損失。張某上訴至最高院，最高院確認該類合同無效，並維持原審判決。
最高院認定合同無效理由主要為：1.雖然表面上徐某將股票通過大宗交易轉讓給張某，但根據合同約定及實際操作中可知該股票轉讓行為並非真實，股票的所有權、風險、收益等權益並未真實轉移。2.上述大宗交易行為本質上是徐某所控制的賬戶之前進行對倒交易，股票所有權並未轉移。3.上述股票對倒行為人為干預股票交易市場的供求關係，影響證券交易價格，違反《證券法》第77條第二款：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場：（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；”，故合同無效。
那麼合同無效後會有哪些法律後果呢？結合《合同法》58條規定，該類合同一旦被認定無效，會存在以下幾項法律後果：1.合同約定利息、違約金、後端收益可能不被支持。2.合同無效後因合同取得的財產應當返還（資方返還股票、融資方返還融資款）3.造成損失的，視各方過錯責任承擔。
三、操縱股價刑事法律風險
在該類交易中，有一種交易的目的在於市值管理，交易雙方往往會約定融資利息及後端股價上漲的收益分配，事實上，如果資方以該方式與大股東合謀操縱股價的，存在被證監會行政處罰的風險，嚴重可能被追究刑事責任，典型案例如2016年證監會發布的對上海永邦投資有限公司、朱德洪、楊紹東等4名責任人員的行政處罰（〔2016〕32號）。
該案主要事實為：宏達新材實控人朱某與上海某邦投資利用大宗交易代持方式操縱股價，雙方約定分成比例，其中朱某負責尋找併購標的、控制信息披露節奏，上海某邦負責股票操盤。上海某邦投資主營業務為投資二級市場以及幫助上市公司股東進行“市值管理”。其中“市值管理”系通過大宗交易購買上市公司股東持有的股票，為上市公司股東提供現金，並與其約定回購期，由其通過大宗交易將股票購回。如果在回購時股價上漲，上海永邦按約定收取股價上漲收益部分的10%或20%，再收取一定的融資利息；如果虧損，損失由上市公司股東承擔。
最終上述操縱行為導致雙方損失3000多萬，證監會對朱某處罰300萬元，對上海永邦處罰630萬元，對上海永邦實控人及主要操盤人員也進行了行政處罰。
值得注意的是，2019年6月28日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合頒佈了《最高人民法院 最高人民檢察院關於辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第二條第七款規定“操縱證券、期貨市場，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百八十二條第一款規定的“情節嚴重”：（七）實施操縱證券、期貨市場行為，違法所得數額在一百萬元以上的”。即如果操縱股價獲益100萬元以上的，就構成操縱證券、期貨市場罪，屆時不光有證監會的1-5倍罰款，還有刑事處罰風險。
四、合規建議
如何規避合同無效風險？筆者認為可以通過變更協議安排來部分規避合同無效風險，具體理由為：
該類交易本質上屬於以股票為質押物的民間借貸行為，以大宗交易為股票質押手段，法律上來說屬於讓與擔保行為，最高院在近期頒佈的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第71條中也明確了讓與擔保協議的有效性。該類交易之所以被最高院判例認定無效原因並不在於讓與擔保本身而在於股票交易對倒影響二級市場交易價格或交易量。
為此，筆者建議：可以將借款行為和股票讓與擔保行為分兩份合同簽訂，第一份合同為單純借款合同，另一份為股票讓與擔保合同，這樣即使後面擔保合同無效，至少可確保借款主合同有效。根據《擔保法司法解釋》第7條的規定，“主合同有效，擔保合同無效的，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”，如此設計可減輕債權人風險。
