近期，随着笔者在11月24日作了《配资行业的合规与趋势》分享，不少做股票配资的朋友来咨询未来业务合规性的问题，同时笔者发现不少做配资业务的朋友也在做“股票大宗代持融资”业务，而且业务规模丝毫不逊于配资，为此笔者特对该业务法律风险作初步分析，以作从业者参考：
一、交易模式
上市公司大股东（持股5%以上）、董监高对大宗代持业务需求有多种多样，可能是为了短期融资也可能是为了洗股避税或是市值管理，由此衍生的大宗代持业务模式也会有些许变化，但其核心逻辑是基本类似的。
以短期融资代持业务为例，其简易交易模式为：
该类业务的实质法律关系为以上市公司股票为担保物的民间借贷法律关系，其核心交易文件为《证券抵押融资合同》或其他类似合同，合同对借款金额、利息、预警线、平仓线、后端收益等均有明确约定。
据笔者所知，目前证券市场内有不少公司在做该类大宗代持业务。那么该类业务会有哪些法律风险呢？笔者认为业务方至少应当防范合同无效的民事法律风险及操纵股价的刑事法律风险。
二、合同无效法律风险
最高人民法院于2018年6月1日就（2017）最高法民终604号作出终审判决，确认该类合同无效，以下为该案简介：
事实与理由：原告徐某系某上市公司监事，通过信托计划持有该上市公司部分股票，2013年11月5日，徐某因短期融资需要向张某借款，双方签订《过桥借款协议书》一份，协议约定徐某以大宗交易的方式将指定信托持有的标的股票过户到张某名下，由张某代持的方式向张某融资，融资期限为6个月，年化利率10%，协议对预警线、平仓线等均有明确约定。后因合同履行过程中张某擅自平仓其所代持股票造成徐某损失，徐某起诉至上海市高级人民法院（一审），上海高院判决张某赔偿损失。张某上诉至最高院，最高院确认该类合同无效，并维持原审判决。
最高院认定合同无效理由主要为：1.虽然表面上徐某将股票通过大宗交易转让给张某，但根据合同约定及实际操作中可知该股票转让行为并非真实，股票的所有权、风险、收益等权益并未真实转移。2.上述大宗交易行为本质上是徐某所控制的账户之前进行对倒交易，股票所有权并未转移。3.上述股票对倒行为人为干预股票交易市场的供求关系，影响证券交易价格，违反《证券法》第77条第二款：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；”，故合同无效。
那么合同无效后会有哪些法律后果呢？结合《合同法》58条规定，该类合同一旦被认定无效，会存在以下几项法律后果：1.合同约定利息、违约金、后端收益可能不被支持。2.合同无效后因合同取得的财产应当返还（资方返还股票、融资方返还融资款）3.造成损失的，视各方过错责任承担。
三、操纵股价刑事法律风险
在该类交易中，有一种交易的目的在于市值管理，交易双方往往会约定融资利息及后端股价上涨的收益分配，事实上，如果资方以该方式与大股东合谋操纵股价的，存在被证监会行政处罚的风险，严重可能被追究刑事责任，典型案例如2016年证监会发布的对上海永邦投资有限公司、朱德洪、杨绍东等4名责任人员的行政处罚（〔2016〕32号）。
该案主要事实为：宏达新材实控人朱某与上海某邦投资利用大宗交易代持方式操纵股价，双方约定分成比例，其中朱某负责寻找并购标的、控制信息披露节奏，上海某邦负责股票操盘。上海某邦投资主营业务为投资二级市场以及帮助上市公司股东进行“市值管理”。其中“市值管理”系通过大宗交易购买上市公司股东持有的股票，为上市公司股东提供现金，并与其约定回购期，由其通过大宗交易将股票购回。如果在回购时股价上涨，上海永邦按约定收取股价上涨收益部分的10%或20%，再收取一定的融资利息；如果亏损，损失由上市公司股东承担。
最终上述操纵行为导致双方损失3000多万，证监会对朱某处罚300万元，对上海永邦处罚630万元，对上海永邦实控人及主要操盘人员也进行了行政处罚。
值得注意的是，2019年6月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《最高人民法院 最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第二条第七款规定“操纵证券、期货市场，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”：（七）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一百万元以上的”。即如果操纵股价获益100万元以上的，就构成操纵证券、期货市场罪，届时不光有证监会的1-5倍罚款，还有刑事处罚风险。
四、合规建议
如何规避合同无效风险？笔者认为可以通过变更协议安排来部分规避合同无效风险，具体理由为：
该类交易本质上属于以股票为质押物的民间借贷行为，以大宗交易为股票质押手段，法律上来说属于让与担保行为，最高院在近期颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条中也明确了让与担保协议的有效性。该类交易之所以被最高院判例认定无效原因并不在于让与担保本身而在于股票交易对倒影响二级市场交易价格或交易量。
为此，笔者建议：可以将借款行为和股票让与担保行为分两份合同签订，第一份合同为单纯借款合同，另一份为股票让与担保合同，这样即使后面担保合同无效，至少可确保借款主合同有效。根据《担保法司法解释》第7条的规定，“主合同有效，担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，如此设计可减轻债权人风险。
