代持股，顧名思義代為持有股份，即實際出資人賦予代持股人相關權利，由代持股人代為行使，區別於一般的資產委託管理，有著特殊性。本文通過以下三方面來介紹代持股的那些事。
一、代持股產生的原因
隨著我國經濟的發展，選擇股權代持的方式進行投資，已成為投資人規避關聯關係的有效途徑，形成股權代持的原因還有很多，具體原因如下：
1、真實的出資人不願意公開自己的身份。
2、為了規避經營中的關聯交易。
3、為了規避國家法律對某些行業持股上限的限制。
4、有的公司對股東身份有特別的要求。
二、代持股的風險
1、實際出資人未進行工商登記的風險
根據《中華人民共和國公司法》第三十二條規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”
根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第二十四條規定：“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”
由這兩條規定可知，實際出資人未進行工商登記，其申請顯名化時，或主張股東權力時，存在不被認可的風險，實際出資人的股東身份得不到認可，其主張行使的經營管理權、表決權、分紅權等股東權利就得不到實施。
2、代持股協議的法律效力風險
根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第二十四條規定：“實際出資人與名義出資人簽訂合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。”該條款對我國代持股協議的法律效力做出了基本的判定。如果代持股協議不歸屬第五十二條規定下的五種法定情形，即：1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3）以合法形式掩蓋非法目的；4）損害社會公共利益；5）違反法律、行政法規的強制性規定。那麼我國法律是認定代持股協議是有效的。
在此，要特別強調關於外資引入的代持股協議。雖然以上條款沒有明確指出實際出資人是來自境內還是境外，但是根據我國頒佈的《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》等相關政策，明確指出了我國部分產業是禁止或限制外國投資者(包括港、澳、臺投資者)進行投資的。如果外國投資者通過簽訂代持股協議的方式，來委託代持股人投資入股中國禁止或限制外資投資的行業，那麼根據五種無效合同情形規定的第五點違反我國法律、行政法規的強制性規定，可以認定該代持股協議是無效的。
3、實際出資人因代持股人主觀或客觀行為造成的權益受損風險
代持股人作為代持關係中的重要主體，作為代持股關係中的受託方，其主觀或客觀的行為對實際出資人都有著重要的影響，主要表現在以下3點：
1）實際出資人面臨被代持股人主觀惡意損害股東權益的風險。當實際出資人與代持股人簽訂的代持股協議就代持股人代為行使權力未做出明確規定，代持股人惡意損害股東權益，例如：代持股人轉讓實際出資人股份、進行股權擔保或質押、濫用表決權、分紅權、剩餘財產分配權等行為，都會嚴重損害到實際出資人的權益。
2）實際出資人面臨因代持股人客觀原因造成損害股東權益的風險。當代持股人因個人債務或連帶債務（借款擔保或繼承財產連帶債務等）無力償還時，其名下財產就會面臨被法院凍結保全或強制執行，而其代持的股權，也會面臨被法院查封或拍賣的風險。實際出資人若不知曉或未及時阻止，只能憑藉股權代持關係的相關資料，通過法院向代持股人提起訴訟，進行追償，即使勝訴，也會面臨因代持股人履行不能而長期討債的結果，對實際出資人而言不僅損害了財產，還耗費大量的人力、物力進行追償。
3）因代持股人意外死亡或婚姻破裂造成的權益受損風險。當代持股人意外死亡或婚姻破裂，其代持股權將會面臨被親屬繼承或配偶分割的風險。實際出資人若不知曉或未及時阻止，只能進行法律辯護，其過程耗時耗力。
4、代持股的稅務風險
實際出資人與代持股人在對股權代持關係進行解除還原時，需要進行工商信息變更和股權轉讓。根據《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局公告2014年第67號文）第十三條可知，即使實際出資人和代持股人股權轉讓價格偏低，但雙方能夠提供有效證據證明價格偏低是有正當理由的，那麼可以確認股權交易價格。但稅務機關對實際出資人提供的資料不認可的話，實際出資人仍面臨被追繳稅款的風險。
三、代持股風險應對
（一）對代持股協議簽訂內容的建議
1、代持股協議代持主體的選擇。當投資人必須隱名投資時，建議選擇信賴的近親屬作為受託人。根據《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局公告2014年第67號文）第十三條規定，對滿足其第（二）款規定的股權轉讓收入明顯偏低，視為有正當理由，即滿足“繼承或將股權轉讓給其能提供具有法律效力身份關係證明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人；”所以，實際出資人選擇信賴的近親屬作為代持股人，能夠有效的降低未來股權轉讓的稅務風險。
2、對代持股協議具體條款的建議。投資人一旦選擇股權代持，應及時簽訂代持股協議。在對代持股協議起草時，實際出資人應不限於以下幾點進行約束。
①建議協議中要明確雙方的股權代持關係。明確代持關係的主體，即實際出資人與代持股人是誰。
②建議協議中要明確股東權利的行使方式。明確表決權、分紅權、增資優先權等權利是由實際出資人賦予代持股人權利代為行使，且其行使不違背實際出資人意願。
③建議協議中要明確雙方的權利和義務。明確實際出資人與代持股人的職責權限。
④建議協議中要明確雙方違約責任和賠償條款。代持股協議應明確雙方違約行為範圍，並針對違約行為約定賠償責任。例如：針對代持股人惡意損害實際出資人權益的情況，要明確約定違約責任及賠償；實際出資人遲於履行出資義務時，要明確違約責任及賠償。
⑤建議協議中要明確約定財產權益歸屬問題。正如代持股協議風險3中所列示的風險，代持股協議中應明確約定被代持股權所產生的一切財產權益歸實際出資人所有，不屬於代持股人的個人財產。
（二）實際出資人維護自身股東權益的其他建議
1、建議將代持股協議告知其他股東或利益相關者。將代持關係書面告知公司的其他股東，既有效的牽制了代持股人的股東權利，對其形成無形的監督，又為以後實際出資人顯名化、主張股東權利時準備了證據。
2、建議實際出資人向公司委派董事、監事、高管等人員。實際出資人通過向公司委派人員，不僅能夠真實的瞭解、參與公司經營，避免被代持股人惡意隱瞞公司經營情況；還能更有效的維護了自身的股東權益。當發現其他股東損害公司利益時，可通過董事、監事、高管的職權及時做出反擊，避免因需確認股東資格而貽誤時機。
3、建議實際出資人通過股權質押擔保的方式來保障自身的權益。根據《中華人民共和國物權法》、《工商行政管理機關股權出質登記辦法》的有關規定，實際出資人可通過辦理股權質押擔保的方式，來限制代持股人用股權進行擔保、轉讓等行為。一方面保障了自身的權益，另一方面當因代持股人發生股權糾紛時，實際出資人作為質押權人，在處置資產時具有優先權。
綜上，股權代持存在諸多風險，實際出資人與代持股人的安全感不應僅僅依賴於一份代持股協議，還要蒐集、保留其他的證據，確保面對糾紛時能夠提供充足的證據，做好防患工作。
