股權代持中的代持人風險——通過間接持股就可以完全避免法律風險嗎
一
“股權”作為公司經營中一個無法迴避的課題常常為廣大企業經營者探討研究，其作為一種投資、融資的手段也被廣泛的運用於商業經營活動中。“股權”所代表的往往是企業控制權、分紅權以及一系列能夠對公司產生重大影響的權能，其在商業經營中所發揮的作用不言而喻。但是，享有“股權”並不代表經營者可以對公司為所欲為，其不可避免的需要同時履行若干法定的義務，並承擔相應的責任。在市場經濟長期的實踐中，人們為了規避風險、提高效率、擴張規模等經營的需要，對“股權”的操作與運用亦發展出了各種五花八門的形式與技巧，股權代持便是其中之一，本文就結合筆者承辦的案例，站在代持人的角度簡單聊一聊股權代持的法律風險問題。
筆者於2018年接受中國某國有企業的委託，就其為上海某金融公司代持某資產管理公司價值30億元人民幣股權的事宜進行盡職調查工作，在全面蒐集目標公司以及被代持人等相關公司的資料後，經過歸類、篩選、分析，對相關公司的經營狀況進行了全面的瞭解，並撰寫了法律盡職調查報告，為代持人提供了較有影響力的決策依據。本文就主要結合該項目的實際情況，參考盡職調查報告的綜述部分，對股權代持所涉及的相關法律風險進行簡要的介紹，供有特定需求的或者關心股權代持法律風險問題的朋友參考。為保護相關當事人商業秘密，文中在不影響閱讀的基礎上，將公司名稱以特定名稱指代，請各位讀者理解。
二
本股權代持項目的合作模式是代持人通過受讓原股東，即轉讓人A、B持有的持股公司A的全部股權，進而通過目標公司的股東A代實際出資人間接持有目標公司股權，實際出資人向代持人支付報酬。為了方便讀者理解，將目標公司原股權結構作圖如下（灰色部分為持股結構）：
三
首先，從一般層面來講，代持人的法律風險主要可以概括為以下幾個方面：
（一）對公司債權人承擔責任的風險
股權代持人即名義股東，股東的權利義務以公司股東名冊和工商部門的登記為準，所以代持人應對公司債權人承擔股東所應承擔的責任。具體表現在：
1. 出資方面。如果實際出資人未出資或者未足額出資，則代持人將依法承擔出資義務。
2. 債務方面。公司債權人可依法要求代持人承擔股東責任（例如股東作為公司清算義務人所應承擔的清算責任），進而可能引發代持人與實際出資人之間的糾紛。
3. 公司管理方面。代持人若實際參與目標公司的運營管理，則有可能增加人力、物力資源的成本；如果不參與，則實際控制人運營管理所造成的股東責任將由代持人承擔。
4. 稅務方面。在股東分紅，股權轉讓以及隱名股東“顯名”的過程中，可能都存在雙重徵稅的問題。
（二）股權返還難以實現的風險
關於股權返還難以實現，主要是指在代持股協議到期，代持人將股權返還實際出資人時遇到的阻力或障礙。例如：一、在股權代持協議到期時，實際出資人為躲避因公司債務承擔股東責任而拒絕受讓股權。二、根據法律規定，股權轉讓時，公司其他股東擁有在同等條件下的優先購買權，此時可能發生股權無法順利返還。三、股權代持協議到期前，實際出資人已經因不同原因解散並註銷，代持股權無所返還。
（三）股權代持協議無效的風險
若實際出資人的身份是必須得到批准、公示、備案的法人或者實際出資人不具有相關行業的准入資格和法定資質，則《股權代持協議》可能因“違反法律、行政法規的強制性規定”而無效。
四
如果只是一般性的瞭解作為代持人在股權代持關係中可能發生的風險，讀到這裡基本就已經有了一定宏觀的認識。不過，在實際操作過程中，根據股權代持形式、實際出資人或代持人身份、目標公司的資本性質等各種因素的不同，上述的風險往往會呈現出不同的面貌。
就本項目而言，出資方面，筆者在對目標公司的調查過程中瞭解到，目標公司的股東B尚有45億元出資未實繳，而該部分股權系受讓於代持人將要間接持股的股東A。股東A的股權源於目標公司增資時的認繳出資，所以股東B是否能在認繳期內將出資繳足無法確定。此外，驗資報告雖然顯示目標公司註冊資本已經實繳57億元，但相關財務信息目標公司並未提供，所以不排除該實繳出資已被抽逃的可能性。雖然代持人並非直接持有目標公司的股東A與B的股權，但是根據公司人格否認制度，如果目標公司最終發生風險，經過層層追收，並不能完全保證代持人不會對欠繳的鉅額出資承擔責任。
此外，調查中還發現，目標公司股東存在頻繁轉讓股權的情形，而且多次以0元或1元轉讓，以畸低的價格轉讓股權，也是不符合市場正常規律的行為。所以，筆者認為受讓人與轉讓人互為關聯公司的可能性非常大。再者，筆者為了瞭解目標公司業務合同的履行狀況，曾要求目標公司提供正在履行或尚未履行的重大業務合同，但是對方工作人員以涉及商業秘密為由表示不便提供，所以該部分資料未能獲得，在查詢目標公司的企業信用報告後發現，該公司尚存在約40億元金融機構貸款債務未歸還。
根據所獲取的資料及信息，雖然實際出資人曾表示，持股公司A和股東A僅作持股平臺使用，不用於實際經營，但是該兩家公司的公章，賬冊及一應經營管理事務卻均不許由代持人管控，所以筆者分析，持股公司A、股東A、實際出資人和目標公司很可能具有同一實際控制人，不排除在代持人代持股期間，其實際控制人以持股公司A或股東A名義從事經營活動的可能性。雖然有實際出資人提供擔保，但基於同一實際控制人的關聯公司，不排除發生風險時，其實際控制人利用關聯交易轉移債務人或擔保人資產的可能性。
另外，筆者發現，持股公司A的註冊資本僅僅為2000萬元，但其向目標公司股東A出資時卻實繳了15億元人民幣，其超出註冊資本支付的14.8億元人民幣從何而來的問題，對方最終也未能給出合理的解釋。所以筆者猜測，持股公司A可能存在數額巨大的借貸債務，且該債務未反映在其提供的資料中。
結合上述事實，筆者認為該股權代持項目的風險較大，其中最大的隱患即在於，目標公司與持股公司的實際控制權都在第三人手中，代持人無法對其持股公司進行有效控制。由於代持人的國企身份，其企業信用有國家背書，在對持股公司的控制權旁落的情況下，實際控制人可以借用代持人的國企背景，在市場經營或銀行借貸等事務中暢行無阻，其中所獲利益完全可以通過關聯交易進行轉移，而債務則留置於持股公司，最終由國家買單。筆者將本次盡職調查的結論及建議向委託人提交併經會議討論後，委託人最終婉拒了對方的股權代持請求。
五
本文結合筆者的經歷，向大家簡單分享了股權代持中，代持人的法律風險問題，介紹的只是股權代持中的個案，僅僅是一個舉例說明，並不能涵蓋所有股權代持情形可能涉及的法律風險，讀者若存在特定股權代持的需求或者遇到了相關問題，還需謹慎套用。
本文作者：楊昊，北京公司法律師，電話18010195925（微信同號），轉載請註明出處，歡迎各位讀者點撥指正。
