制售假药犯罪刑事法适用的应然面向
制售假药犯罪刑事法适用的应然面向
上海社会科学院法学研究所教授、博士生导师 魏昌东
合理而有效地惩治犯罪,是一个横跨立法与司法的动态过程,坚守立法设定的底线、忠诚于立法,是刑事司法的重要使命。制售假药犯罪近年来在我国刑事司法中受到理论界与实务界的重点关注,典型案件的司法处置,使该罪的适用成为社会关注的焦点,实有通过典型案例深入研析的价值。
一、制售假药行为刑事司法适用的问题廓清
假药致害,当为社会通识,国家基于对国民健康与生命安全保护的需要,不断严密立法规制体系当属必然。我国法律体系对制售假药行为设定了行政与刑事两类不同的责任类型。然而,由于在假药的界定上采取了刑法与药品管理法同一的标准,由此引起了实践中对制售假药犯罪法律适用的分歧。
药品管理法将假药作实质假药与拟制假药的类型划分,前者具有实质的危害性,实践中对其施以刑法制裁并无争议,争议问题集中于拟制假药领域,特别是销售对人体健康有一定治疗作用而欠缺药品销售许可的行为。对此,学界代表性观点认为,“按假药论处”的应有之义在于,该类药品并非假药,但其对药品管理秩序的违反也是存在的,因此应当属于药品管理法的范围,可以通过停产整顿或者禁止一定期限从业的方式来解决。个人认为这种拟制规定只是基于该法特殊需要的考量,并不适合作为刑法认定的决定性因素。
进言之,刑法对制售假药行为规制的理论分歧在于:一是刑法直接确认药品管理法规定的假药标准,是否意味着司法适用中亦须采同一标准?二是刑法应否对拟制假药一律规制,对现实中具有疗效的拟制假药能否出罪?三是行政不法与刑事不法当属两类不法类型,因刑法修正而出现二者的重合时,应如何确定刑法与行政法干预的范围与界限?该案的核心行为是行为人许某与汪某经通谋而分工负责生产“纳米生物因子”干细胞注射液并向患者销售,学理上对该行为的定性存在分歧。否定说认为,在案有效证据仅提供了被告人制售药品管理法第四十八条第三款第(二)项“依照本法必须批准而未经批准生产”药品的证据,但并无被害人因使用假药遭受客观损害的证据,故其行为并不满足认定假药的“事实标准”。
二、制售假药犯罪刑事司法适用的基本立场
坚持罪刑法定原则是确保公正司法的前提,对罪刑法定原则的坚守,方能真正把握危害药品安全犯罪司法适用的标准。
其一,应准确把握罪刑法定原则的实质。罪刑法定是建立在形式理性基础之上的,而形式理性是现代法治的逻辑基础。在法律领域,同样存在形式合理性和实质合理性之间的矛盾和冲突。法律的形式合理性是指法律规范自身符合逻辑,具有法律规范的内在一致性。法律的实质合理性是指法律制度设计所要满足的实质价值要求。因为法律只是一种手段,通过法律这种手段所要追求的是某种社会治理的实质价值。罪刑法定原则在刑法中确立后,司法机关只能根据刑法的规定认定犯罪和处罚犯罪。某个行为如果刑法没有明文规定,即使这个行为具有再严重的社会危害性,也不应当认定为犯罪,也不应当受到刑罚处罚。因此,刑事司法理念应当从实质合理性向形式合理性转变。应该说,坚持以形式合理性为取向的罪刑法定原则,可能会带来某种实质合理性的丧失,需要具有承受这样一种代价的心理准备。
其二,应准确把握刑法修正的基本导向。准确把握立法修正的立场选择是适用法律的前提。制售假药犯罪是立法修正的重点领域,刑法修正的目标是扩大干预范围,核心在于强化社会保障功能。基于完善刑法规制功能的需要,立法机关作出了假药犯罪行为犯的处罚模式选择。立法的修正导向对于准确理解罪刑法定原则的实质具有积极意义,反映出刑法前置保护的价值取向,在刑事司法中则表现为刑法介入的提前。
其三,应准确把握典型个案的刑法意义。刑法典型个案具有重要的法律适用示范功能,然而,个案的司法意义应作严格的界定与限定。该案中,坚持罪刑法定原则要求在对行为人所生产的干细胞注射液进行判定时,严格适用假药的判定标准。由于《管理办法》对干细胞的临床研究采取了严格的批准制度,对研究单位的资质提出了严格的条件,因而,行为人在明知自己不具备从事干细胞临床研究条件的情况下实施生产行为,根据药品管理法所确定的假药判断标准,应认定为生产假药的行为。(详见《人民检察》2019年第8期,有删节)
(摘自《人民检察》2019年第8期)
