城市更新在深圳推行十年來，吸引眾多市場主體關注，發展得如火如荼。城市更新項目業態複雜、工作難度大、推進週期長，往往需要結合資金、資源、專業等多方力量，大量市場主體主要通過合作開發模式與土地原權利主體、合作方、資金方、資源方等合作，開展城市更新。
早期房地產開發以淨地開發、合作建房為主要模式，但因相關法律制度不完善，裁判尺度不一致，導致不同裁判者對房地產開發合同相關案件的裁判結果不一致。最高人民法院在2005年出臺《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號），進一步明確合作開發房地產合同糾紛審判規則，確立合作開發房地產行為規則，其中規定至少一方當事人具備房地產開發經營資質作為認定合作開發房地產合同有效的必要條件。
城市更新作為新型房地產開發模式，法律並未明確規定合作開發主體是否應具備房地產開發經營資質。《關於加強和改進城市更新實施工作的暫行措施》（深府辦〔2016〕38號）僅規定涉及房地產開發經營的城市更新項目，在申請實施主體確認時，申請人應當具備房地產開發資質（屬於原權利主體自行改造項目除外）。
因此，在合作雙方均無房地產開發經營資質的情形下，簽署涉及房地產開發內容的城市更新合作開發合同，合同效力應如何認定？
關聯法條
1.《中華人民共和國合同法》（主席令〔1999〕第15號，施行日期 1999年10月1日，現行有效，以下簡稱《合同法》）
第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
2.《最高人民法院關於適用若干問題的解釋(二) 》（法釋〔2009〕5號，施行日期 2009年5月13日，現行有效，以下簡稱《合同法解釋（二）》）
第十四條 合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。
3.《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號，施行日期 2009年7月7日，現行有效）
15、正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關係到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋（二）》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。
16、人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互衝突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規範規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對於此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當徵求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。
4.《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號，施行日期 2005年8月1日，現行有效，以下簡稱《國有土地使用權合同司法解釋》）
第十四條 本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。
第十五條 合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。
當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。
5.《城市房地產開發經營管理條例》（2019修正）（國務院令710號，施行日期 2019年3月24日，現行有效）
第二條 本條例所稱房地產開發經營，是指房地產開發企業在城市規劃區內國有土地上進行基礎設施建設、房屋建設，並轉讓房地產開發項目或者銷售、出租商品房的行為。
6.《房地產開發企業資質管理規定》（2018年修正）（中華人民共和國住房和城鄉建設部令第45號，施行日期2018年12月22日，現行有效）
第三條 房地產開發企業應當按照本規定申請核定企業資質等級。未取得房地產開發資質等級證書（以下簡稱資質證書）的企業，不得從事房地產開發經營業務。
7.《關於加強和改進城市更新實施工作的暫行措施》（深府辦〔2016〕38號，施行日期2017年1月1日，現行有效）
（二十五） 規範實施主體資格。對本暫行措施施行後納入我市城市更新單元計劃的城市更新項目，涉及房地產開發經營的，在申請實施主體確認時，申請人應當具備房地產開發資質並提交相關證明材料，屬於原權利主體自行改造的項目除外。
精選案例
觀點一：因城市更新合作開發協議涵蓋計劃申報、拆遷、補償等事項，有別於《國有土地使用權合同司法解釋》第十五條所規範的合作開發房地產合同，認定協議有效。
深圳市龍廷投資有限公司與深圳市布吉一村股份合作公司確認合同無效糾紛案
（2016）粵03民終19802號
案情簡介
深圳市布吉一村股份合作公司（下稱“布吉一村”）與深圳市龍廷投資有限公司（下稱“龍廷公司”）簽訂《布吉一村東心嶺舊改合作協議書》（下稱《舊改合作協議書》），協議約定由布吉一村提供土地，龍廷公司承擔項目開發建設資金，並負責項目規劃設計、施工、物業銷售及物業管理事宜，共同開展城市更新工作。布吉一村、龍廷公司均不具備房地產開發經營資質，亦未合作成立具有房地產開發經營資質的項目公司。案涉城市更新單元曾於2010年申報列入計劃，但未獲審批通過。布吉一村訴請法院確認協議無效，龍廷公司提出反訴請求要求布吉一村繼續履行。一審法院確認《舊改合作協議書》無效，二審法院確認《舊改合作協議書》有效。
裁判觀點
一審法院認為，雖然案涉項目為拆除類舊改項目，但雙方實質為合作開發商住樓，所以案涉合同應屬於合作開發房地產合同。布吉一村、龍廷公司均不具備房地產開發經營資質，且雙方也沒有合作成立具有房地產開發經營資質項目公司推進項目。法院認為從事房地產的開發經營者，應當具備企業法人條件，經工商行政管理部門登記併發給營業執照的房地產開發企業；不具備房地產開發經營資格的企業與他人簽訂的以房地產開發經營為內容的合同，應認定為無效。
二審法院認為，《舊改合作協議書》是對布吉一村享有土地使用權的建築物進行拆除重建的框架合同，合作雙方按照城市更新進行拆除重建的程序履行合同。龍廷公司的合同義務為支付地價、承擔開發建設資金、支付補償款、負責規劃設計、施工建造、分得物業的銷售及委託後期的物業管理事宜，已經遠遠超過房產開發中開發企業所承擔的合同義務。就協議履行而言，房產開發前的城市更新項目申報、拆遷、補償等事項所需時間、資金以及人力物力並不亞於房地產開發本身。根據《國有土地使用權合同司法解釋》第十四條，合作開發房地產合同的標的僅限於房地產開發。就案涉合同而言，不僅涵蓋房地產開發內容，還包括房產開發前的涉及的拆遷、開發後的銷售、管理事項。案涉合同與《國有土地使用權合同司法解釋》第十五條規定的房地產開發合同有明顯差別。《舊改合作協議書》是雙方真實意思表示，且不存在合同無效的情形，二審法院認為《舊改合作協議書》有效。
觀點二：合作雙方均未取得房地產開發經營資質，亦未依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業，認定城市更新合作開發協議無效。
吳楷鴻與深圳市福森房地產開發有限公司合同糾紛案
（2019）粵03民終21959號
案情簡介
吳楷鴻與深圳市福森房地產開發有限公（下稱“福森公司”）簽訂《協議書》約定雙方合作開發深圳市寶安區沙四社區“沙蠔新城”城市更新項目，福森公司負責項目業主簽約、項目申報、規劃設計、建設驗收、銷售存檔等工作；吳楷鴻對本項目投資人民幣5000萬元整，佔本項目5%的股份並享有相關權益。在申請項目計劃立項前，吳楷鴻向法院訴請確認《協議書》合法有效。
裁判觀點
一審、二審法院均認為，吳楷鴻與福森公司簽署的《協議書》約定雙方合作開發深圳市寶安區沙四社區“沙蠔新城”項目，共享利潤、共擔風險，屬於合作開發房地產合同。合同雙方均未取得房地產開發經營資質，亦未依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業，依據《國有土地使用權合同司法解釋》第十五條，認定《協議書》無效。
實務簡評
從上述司法判例可看出，在合作雙方均無房地產開發經營資質的情況下，關於涉及房地產開發的城市更新合作開發合同是否有效，存在不同觀點。我們認為主要因為不同裁判者對涉及房地產開發的城市更新合作開發合同是否等同於《國有土地使用權合同司法解釋》第十五條所規範的合作開發房地產合同，存在不一樣的理解，導致裁判結果不一致。《國有土地使用權合同司法解釋》第十五條主要規範淨地合作開發、合作建房等房地產開發模式。當時，城市更新、“三舊”改造等新型開發模式並未在規範範疇。
我們認為涉及房地產開發內容的城市更新合作開發與傳統房地產合作開發存在以下不同點：
第一，涉及房地產開發內容的城市更新合作開發除包含傳統房地產合作開發固有的二級開發建設、銷售環節以外，還包含獲得土地使用權之前需要完成的大量前期工作，如權利主體意願徵集、項目立項、專規編制、搬遷補償、實施主體確認、建築物拆除、產權註銷、用地審批、落實回遷選房等；
第二，在城市更新項目合作開發裡，合作開發的地塊系由其中一方或雙方共同設立的項目公司被確認為實施主體後，再與政府簽署土地出讓合同從政府處獲得，即使是與原土地權利人合作，原土地權利人的產權亦需先行註銷後再由政府重新出讓方得進行開發建設活動，和傳統的淨地合作開發中，合作雙方徑直在一方提供的土地上開發建設不同；
第三，與一般淨地合作開發不同，城市更新合作開發還承載了大量社會公共利益的落實，如土地貢獻率、落實政府公建配套、配建人才住房與保障性住房等；
第四，從合作雙方權利義務而言，城市更新項目合作開發不是單純涉及合作雙方“一方出地、一方出資”的職責分配。根據公開數據顯示，深圳市城市更新項目實施率（確認實施主體）僅為39%。換言之，並非所有城市更新項目均可以走到土地出讓、開發、建設、銷售階段。城市更新合作開發協議除約定雙方共同投資、共享利潤、共擔風險以外，更多會約定雙方推進、完成城市更新前期工作的相關職責分配與配合義務，實現獲得土地使用權的階段性合作目的。
關於合同效力認定，應從嚴把握。根據《合同法》第五十二條，一般而言，導致合同無效存在以下幾種情形：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
上述確認城市更新合作開發合同無效的案例中，法院主要因合同違反《國有土地使用權合同司法解釋》第十五條而認定無效。根據《合同法解釋（二）》第十四條、《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十五、第十六條等規定，導致合同無效的“法律、行政法規的強制性規定”，應理解為“效力性強制性規定”。法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互衝突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。
首先，城市更新項目涉及利益複雜、推進難度大、週期長；在履約過程，如雙方發生爭議，一方為達商業訴求即訴請無效，如最終得到支持，導致協議自始無效，各方合作終止，這不符合權衡雙方權益、維護交易安全的宗旨。其次，涉及房地產開發內容的城市更新合作開發合同與《國有土地使用權合同司法解釋》第十五條所規制對象並不完全一致，此處不再贅述。最後，即使認定涉及房地產開發的城市更新項目合作開發合同與《國有土地使用權合同司法解釋》第十五條所規制對象一致，但是該條款規定合作主體的“市場準入”資格，該類資格的缺失，是否直接損害國家利益或社會公共利益，是值得商榷的。
目前規範城市更新市場活動的規定層級較低，也不能作為判定合同效力的依據。我們認為，涉及房地產開發內容的城市更新合作開發合同不因合作主體不具有房地產開發經營資質而被認定無效。
專業建議
過去十年，城市更新作為解決土地資源匱乏，提升城鎮低效用地利用的開發模式，發展得如火如荼。城市更新項目存在多種合作模式，如合作開發、搬遷補償、融資等，其中合作開發是城市更新項目開展的主要模式，合作主體一般包括開發企業、金融機構、土地原權利主體等。城市更新項目開展週期較長，從項目立項、完成搬遷補償、實施主體確認、用地出讓再到開發建設完成，一般需要五至十年時間。
基於城市更新項目複雜性以及推進週期長的特點，在簽署合作開發協議後，合作主體在較長週期履約過程內如何維護自身權利、保障項目順利推進尤為重要。如前文所述，考慮到不同裁判者對涉及房地產開發的城市更新項目合作開發協議效力存在不同觀點，對於開發企業而言，建議把控合作開發協議簽約環節，合理設置協議條款，防止協議被認定無效。
第一，協議中不設置包含“一方出地、一方出資”、“合作建房”類似表述的條款；第二，在協議中明確設置城市更新項目工作推進計劃、時間節點、合作雙方在項目前期工作中的職責，以明確合作內容不僅涉及房地產開發，還涉及大量城市更新前期工作，如提高合法用地比例、納入更新計劃、專項規劃編制、搬遷補償工作、實施主體確認、產權註銷等；第三，調整合同體系，如在城市更新一攬子合作協議項下，根據項目實際情況、合作雙方商業訴求，分別設置股權合作協議、搬遷補償協議、城市更新前期工作合作協議等。
目前，城市更新項目合作開發、參與主體行為等主要由地方政府規章、規範性文件、政策進行規範，層級較低。如《關於加強和改進城市更新實施工作的暫行措施》中關於實施主體需具備房地產開發資質的規定，均不能直接作為認定合作開發協議效力的依據。鑑於城市更新合作開發協議與《國有土地使用權合同司法解釋》規範的合作開發房地產合同內涵有別，為避免不同裁判者對合同性質認定不一致，影響合同效力認定結果，期待後續頒佈的深圳市城市更新條例可進一步明確城市更新合作協議性質與內涵，為認定協議效力提供參考，規範市場行為、維護交易穩定，保障參與主體權利。
文章內容僅為作者觀點，不代表「地產與工程法律觀察」立場，不作為針對任何個案的法律意見。
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