法院向左、仲裁委向右

近期广州仲裁委员会大地震，文字修改多次发不出去，直接上图。

本文通过对比法院判决与仲裁裁决，提出仲裁委存在的问题；通过国内外立法对比，看看我国立法有哪些可以改进。下面以2016年的一段代理词作开头，当年已经预见到广仲将和法院背道而驰，故在代理词结尾写下这一段：

“在行政法规强制性规定、建设部规章规定、广东省高级人民法院、广州市中级人民法院、基层法院，一致把永久水、电、燃气、通邮作为必备交房条件的司法环境下；广州仲裁委员会不应游离于司法系统之外，成为开发商的避风港。我们相信贵会作为中国乃至国际上均极具有法律公信力和强大影响力的仲裁机构，会尊重国家司法判例以及司法界的主流意见，参照法院判例依法作出公正裁决，为广大小业主主持公道，实现公平和正义。如果裁决结果与法院判例相悖，会让社会公众误以为贵会偏帮无良开发商，危害贵会在法律界的公正性和权威性。恳请能够对该系列案件予以高度重视，能够公平、公正处理案件，做到不偏不倚，让贵会在社会公众当中树立起刚正不阿，秉公办案的良好形象。”

一、《广州市商品房买卖合同》（预售）和《补充协议》的冲突。

我们先来看看广州市国规委与广州市工商局联合制订的示范文本中约定的交房条件：

再来看看开发商通过《补充协议》修改后的交房条件：

可见示范合同要求开发商交房应当满足开通水、电、燃气、通邮的条件，并且取得证明文件。但是《补充协议》修改为：《建设工程竣工验收备案表》是唯一交房条件，也即是开发商通过《补充协议》，免除了开通水、电、燃气、通邮的义务。《建设工程竣工验收备案表》有多简单呢？需要勘察单位、设计单位、建设单位、施工单位、监理单位盖章即可通过备案；而这五家单位要么是从开发商挣钱的、要么是开发商下属公司。比起来公共服务单位出具证明文件，让这五家单位盖章的难度，可谓云壤之别。

二、广东省各级人民法院如何处理该冲突？

(一)关于通邮。

1、法律上如何定义通邮：

①具备通邮条件。譬如在地面层设置邮政设施信报箱、公安编门牌号等条件；

②向广州市邮政局提交《住宅楼房申请投递表》和《通邮申报表》；

③开发商与广州市邮局签订《通邮投递服务协议书》；

④邮局按《通邮投递服务协议书》约定的通邮时间，向楼盘发出第一份邮件，即视为通邮。

2、国务院行政法规

根据国务院颁布的《中华人民共和国邮政法实施细则》第36条之规定：“新建的企业、事业、居民住宅

，应当由单位或者居民住宅的主管部门到当地邮政企业或者分支机构办理邮件投递登记手续。”

虽然《细则》未明确义务人“居民住宅的主管部门”是谁，但根据《邮政普遍服务监督管理办法》第34条：“新建的机关、团体、企业事业单位以及居民住宅产权单位或者物业服务企业应当到当地邮政企业办理邮件投递登记手续。”

可知，办理邮件投递登记手续（通邮）的义务人是产权单位，涉案房产在给业主办理房产证之前，产权单位正是开发商。因此开发商有通邮义务。

3、根据上述规定，办理邮件投递登记手续（通邮）是行政法规强制性规定，开发商不能以格式条款免除行政法规规定的强制义务。

4、关于开发商是否可以通过《补充协议》免除交房时的通邮义务？早在2014年广州市中级人民法院已有判决，更巧合的是该案例涉及的开发商是某某的子公司，与某某公司是同一个法定代表人。

（2014）穗中法民五终字第4287号判决书，原文认定：“本院认为依据双方在《商品房买卖合同（预售）》第十五条中的约定，双方进行房屋验收交接时，利合公司应当向王××提供齐全包括通邮的永久使用证明材料在内的资料，否则视为不符合交付标准”。4287号案的合同条款与本仲裁案都一样，但番禺区人民法院、广州市中级人民法院均认定：通邮是交房必须条件，否则视为不符合交付标准。

(二)关于通电。

我们看广东省高级人民法院、广州市中级人民法院的两个案例：

1、东凌公司交房时仅开通临电，一审、二审败诉。2014.11.11广东省人民检察院抗诉，省检察院认为开发商通过《补充合同》把交房条件修改为临时用电，应按《补充合同》履行。广东省高级人民法院提审此案，并于2015.10.12作出（2015）粤高法审监民提字第30号判决，原文：“

东凌公司主张以临时用电交房符合双方的约定，理据不足”“检察机关的抗诉意见和东凌公司的再审请求理据不足，本院再审不予采纳”。

2、广州市中级人民法院(2015)穗中法民五终字第123号判决书，认定：“虽然粤锐公司已按照《补充协议》约定取得《建筑工程竣工验收报告》，但在涉案楼盘尚未具备永久用电，不能满足买受人基本居住要求的情况下，粤锐公司主张其已于2014年3月30日达到房屋交付标准，与国家电力管理规定相悖，本院不予采纳。”

通过两份判决可知，虽然开发商以《补充协议》修改示范合同，在《补充协议》中排除开通永电；但是，广东省高级人民法院、广州市中级人民法院、增城区人民法院、南沙区人民法院在审理商品房买卖合同纠纷案件中，均未采纳《补充协议》；反而一致认定永久用电是交房的必须条件——即使省检察院抗诉依然如此认定。

(三)关于通水。

广州市中级人民法院(2015)穗中法民五终字第4622号判决书，原文认定：“商品房作为住宅的功能理应满足供水等必要的居住条件…隽华公司交付房屋时应取得永久用水才符合交房条件。隽华公司上诉认为其取得《竣工验收备案表》即符合法定及约定的交付条件依据不足。”

通过该判决可知，虽然《补充协议》约定了《竣工验收备案表》是交房的唯一条件。但广州市中级人民法院、荔湾区人民法院均认定永久用水是交房必须条条件，《补充协议》的约定，不能作为开发商抗辩理由。

三、广州仲裁委员会如何处理该冲突？

(一)关于通邮。

1、永久水、电、燃气、通邮四项实际上地位并不相同，其中地位最高的是通邮，因为通邮是国务院《中华人民共和国邮政法实施细则》规定的义务，级别行政法律强制性规定。永久水、电、燃气均是部门规章所规定，级别没有通邮高。之所以国家如此重视通邮，并非通邮能带来多少方便，其深层原因是：通邮前需要在公安办理门牌备案等各种手续，不允许存在法外之域。根据《合同法》第五十二条之规定违反法律、行政法规强制性规定的合同条款无效。所以从法律上讲，如果开发商通过《补充协议》排除通邮之义务，应当导致该条款无效。

2、广州仲裁委员会怎么认定呢？“通邮并非效力性强制性规定，《商品房买卖合同》(含《补充协议》)是双方协商一致的基础上订立的，是双方真实意思表示，签约的主体适格，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应依约履行义务。”完全按照《补充协议》裁决。

再回顾一下广州市中院的（2014）穗中法民五终字第4287号判决书，原文认定：“本院认为依据双方在《商品房买卖合同（预售）》第十五条中的约定，双方进行房屋验收交接时，利合公司应当向王××提供齐全包括通邮的永久使用证明材料在内的资料，否则视为不符合交付标准”。

其中利合公司系仲裁案开发商的子公司，二者法定代表人都是同一人，但广仲的裁决与法院的判决截然相反。

(二)关于通水、电、燃气。

裁决书事实查明：“双方当事人均确认，截至2015年12月30日(交房日期)，涉案房屋已开通临时用水、临时用电、尚未具备永久用水、永久用电的条件。”“燃气公司于2016年1月12日和13日安排集体点火。”

仲裁庭认为：“永久用水、用电、燃气及邮政并非合同约定的房屋交付的必要条件”，“考虑在各种设施完善之前，确实会对申请人的生活产生一定的影响，并给申请人造成水电费差价及燃气替代措施费用等损失，该损失由被申请人承担，申请人可另循法律途径解决。”

如果觉得上述分析太复杂，直接看结论：广东省高级人民法院、广州市中级人民法院、增城区人民法院、南沙区人民法院、荔湾区人民法院的判决，永久水、电、燃气、通邮只要任何一项未开通，开发商都要败诉，承担逾期交房的违约责任。而广州仲裁委员会的裁决，哪怕永久水、电、燃气、通邮全部未开通，但开发商仍然能够胜诉,不承担违约责任。

广仲的套路是先认定《补充协议》不违反强制性规定而有效，再裁决按《补充协议》执行。但问题是，你猜上述的哪个法院不懂玩弄法律？但是所有法院一致避开对《补充协议》效力的论证，直接判决开发商承担违约责任。

四、国内外仲裁制度的对比。

1、正因为对商品房买卖合同纠纷类型裁决结果的倾斜，广仲几乎沦为开发商的避风港。在此前提下，于是我们不难理解为何越来越多的开发商偏向于约定广州仲裁委员会管辖，也不难理解为何广州仲裁委员会能每年裁决数百亿的案件。而且仲裁费远远高于法院诉讼费，案例中的案件仲裁费6746元，同样标的在法院仅收取2724元，仲裁费是诉讼费的2.5倍，更别说如果法院适用简易程序能减半收费。

2、之所以出现这种情况，是因为法律赋予仲裁委主任的权利太大。《中华人民共和国仲裁法》第三十一条“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托

仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。”

因为边裁是双方当事人自行选定的，其意见经常带有倾向性，有些边裁几乎可谓某一方当事人的代理人角色。所以首席仲裁员的观点至关重要，而首席仲裁员是由仲裁委主任指定，特别是目前广州仲裁委员会工作人员可以担任仲裁员的情况下，某类的案件走向很容易被操控，所以会出现开发商未开通水、电、燃气、通邮的情况下，商品房买卖合同纠纷这一类的案件结果，法院向左、仲裁委向右。

3、其他国家或地区的立法。

⑴小编在台湾营建仲裁协会下载了一份台湾省的《仲裁法》，第9 條：“仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人。

仲裁人於選定後三十日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請法院為之選定。

仲裁協議約定由單一之仲裁人仲裁，而當事人之一方於收受他方選定仲裁人之書面要求後

三十日內未能達成協議時，當事人一方得聲請法院為之選定。

简单翻译：双方选定的仲裁员三十日内共同推选首席仲裁员，否则由法院选定。

⑵小编在北京仲裁委员会下载到一份美国联邦仲裁法(中文）第５条　指定仲裁员或公断人

如果协议中已经规定指定仲裁员或仲裁长的方法，应当按照这个方法指定。如果没有规定，或者有规定而当事人不履行，或者由于任何原因拖延指定或者拖延补充缺额，

法院根据任何一方当事人的请求，应当依照需要指定仲裁员或者仲裁长。由法院指定的仲裁员或者仲裁长处理案件，与协议所指定者有同样的权力和效力，另除协议有规定外，应当由仲裁员一人仲裁。

美国联邦仲裁法基本上与台湾省一致，也是由法院指定仲裁长。

⑶小编在香港国际仲裁中心下载到《香港仲裁条例》

第11条仲裁员的指定

③未达成此种约定的

(a)在仲裁员为三名的仲裁中，由一方当事人指定一名仲裁员，并由如此指定的两名仲裁员指定第三名仲裁员；一方当事人在收到对方当事人提出指定仲裁员的要求后三十天内未指定仲裁员的，或两名仲裁员在被指定后三十天内未就第三名仲裁员达成协议的，经一方当事人请求，由第6条规定的法院或其他机构加以指定；

(b) 在独任仲裁员的仲裁中，当事人未就仲裁员达成协议的，经一方当事人请求，由第6条规定的法院或其他机构加以指定。

香港仲裁条例：双方选定的仲裁员三十日内共同推选首席仲裁员，否则由法院或其他机构指定。

通过对比台湾省《仲裁法》、《美国联邦仲裁法》、《香港仲裁条例》，均规定首席仲裁员均是由法院指定；唯独《中华人民共和国仲裁法》规定由首席仲裁员由仲裁委主任指定。所以如果立法不改，仍然由仲裁委主任指定首席仲裁员，相信一个王-小-莉倒下，会有另一个王大莉站起来。在仲裁法修订之前，是否可以改为每月定期将一批案件，在公证处公证、案件当事人可以旁观的情况下摇珠决定首席仲裁员，至少先从程序上做到公正。