法院向左、仲裁委向右

近期廣州仲裁委員會大地震，文字修改多次發不出去，直接上圖。

本文通過對比法院判決與仲裁裁決，提出仲裁委存在的問題；通過國內外立法對比，看看我國立法有哪些可以改進。下面以2016年的一段代理詞作開頭，當年已經預見到廣仲將和法院背道而馳，故在代理詞結尾寫下這一段：

“在行政法規強制性規定、建設部規章規定、廣東省高級人民法院、廣州市中級人民法院、基層法院，一致把永久水、電、燃氣、通郵作為必備交房條件的司法環境下；廣州仲裁委員會不應遊離於司法系統之外，成為開發商的避風港。我們相信貴會作為中國乃至國際上均極具有法律公信力和強大影響力的仲裁機構，會尊重國家司法判例以及司法界的主流意見，參照法院判例依法作出公正裁決，為廣大小業主主持公道，實現公平和正義。如果裁決結果與法院判例相悖，會讓社會公眾誤以為貴會偏幫無良開發商，危害貴會在法律界的公正性和權威性。懇請能夠對該系列案件予以高度重視，能夠公平、公正處理案件，做到不偏不倚，讓貴會在社會公眾當中樹立起剛正不阿，秉公辦案的良好形象。”

一、《廣州市商品房買賣合同》（預售）和《補充協議》的衝突。

我們先來看看廣州市國規委與廣州市工商局聯合制訂的示範文本中約定的交房條件：

再來看看開發商通過《補充協議》修改後的交房條件：

可見示範合同要求開發商交房應當滿足開通水、電、燃氣、通郵的條件，並且取得證明文件。但是《補充協議》修改為：《建設工程竣工驗收備案表》是唯一交房條件，也即是開發商通過《補充協議》，免除了開通水、電、燃氣、通郵的義務。《建設工程竣工驗收備案表》有多簡單呢？需要勘察單位、設計單位、建設單位、施工單位、監理單位蓋章即可通過備案；而這五家單位要麼是從開發商掙錢的、要麼是開發商下屬公司。比起來公共服務單位出具證明文件，讓這五家單位蓋章的難度，可謂雲壤之別。

二、廣東省各級人民法院如何處理該衝突？

(一)關於通郵。

1、法律上如何定義通郵：

①具備通郵條件。譬如在地面層設置郵政設施信報箱、公安編門牌號等條件；

②向廣州市郵政局提交《住宅樓房申請投遞表》和《通郵申報表》；

③開發商與廣州市郵局簽訂《通郵投遞服務協議書》；

④郵局按《通郵投遞服務協議書》約定的通郵時間，向樓盤發出第一份郵件，即視為通郵。

2、國務院行政法規

根據國務院頒佈的《中華人民共和國郵政法實施細則》第36條之規定：“新建的企業、事業、居民住宅

，應當由單位或者居民住宅的主管部門到當地郵政企業或者分支機構辦理郵件投遞登記手續。”

雖然《細則》未明確義務人“居民住宅的主管部門”是誰，但根據《郵政普遍服務監督管理辦法》第34條：“新建的機關、團體、企業事業單位以及居民住宅產權單位或者物業服務企業應當到當地郵政企業辦理郵件投遞登記手續。”

可知，辦理郵件投遞登記手續（通郵）的義務人是產權單位，涉案房產在給業主辦理房產證之前，產權單位正是開發商。因此開發商有通郵義務。

3、根據上述規定，辦理郵件投遞登記手續（通郵）是行政法規強制性規定，開發商不能以格式條款免除行政法規規定的強制義務。

4、關於開發商是否可以通過《補充協議》免除交房時的通郵義務？早在2014年廣州市中級人民法院已有判決，更巧合的是該案例涉及的開發商是某某的子公司，與某某公司是同一個法定代表人。

（2014）穗中法民五終字第4287號判決書，原文認定：“本院認為依據雙方在《商品房買賣合同（預售）》第十五條中的約定，雙方進行房屋驗收交接時，利合公司應當向王××提供齊全包括通郵的永久使用證明材料在內的資料，否則視為不符合交付標準”。4287號案的合同條款與本仲裁案都一樣，但番禺區人民法院、廣州市中級人民法院均認定：通郵是交房必須條件，否則視為不符合交付標準。

(二)關於通電。

我們看廣東省高級人民法院、廣州市中級人民法院的兩個案例：

1、東凌公司交房時僅開通臨電，一審、二審敗訴。2014.11.11廣東省人民檢察院抗訴，省檢察院認為開發商通過《補充合同》把交房條件修改為臨時用電，應按《補充合同》履行。廣東省高級人民法院提審此案，並於2015.10.12作出（2015）粵高法審監民提字第30號判決，原文：“

東凌公司主張以臨時用電交房符合雙方的約定，理據不足”“檢察機關的抗訴意見和東凌公司的再審請求理據不足，本院再審不予採納”。

2、廣州市中級人民法院(2015)穗中法民五終字第123號判決書，認定：“雖然粵銳公司已按照《補充協議》約定取得《建築工程竣工驗收報告》，但在涉案樓盤尚未具備永久用電，不能滿足買受人基本居住要求的情況下，粵銳公司主張其已於2014年3月30日達到房屋交付標準，與國家電力管理規定相悖，本院不予採納。”

通過兩份判決可知，雖然開發商以《補充協議》修改示範合同，在《補充協議》中排除開通永電；但是，廣東省高級人民法院、廣州市中級人民法院、增城區人民法院、南沙區人民法院在審理商品房買賣合同糾紛案件中，均未採納《補充協議》；反而一致認定永久用電是交房的必須條件——即使省檢察院抗訴依然如此認定。

(三)關於通水。

廣州市中級人民法院(2015)穗中法民五終字第4622號判決書，原文認定：“商品房作為住宅的功能理應滿足供水等必要的居住條件…雋華公司交付房屋時應取得永久用水才符合交房條件。雋華公司上訴認為其取得《竣工驗收備案表》即符合法定及約定的交付條件依據不足。”

通過該判決可知，雖然《補充協議》約定了《竣工驗收備案表》是交房的唯一條件。但廣州市中級人民法院、荔灣區人民法院均認定永久用水是交房必須條條件，《補充協議》的約定，不能作為開發商抗辯理由。

三、廣州仲裁委員會如何處理該衝突？

(一)關於通郵。

1、永久水、電、燃氣、通郵四項實際上地位並不相同，其中地位最高的是通郵，因為通郵是國務院《中華人民共和國郵政法實施細則》規定的義務，級別行政法律強制性規定。永久水、電、燃氣均是部門規章所規定，級別沒有通郵高。之所以國家如此重視通郵，並非通郵能帶來多少方便，其深層原因是：通郵前需要在公安辦理門牌備案等各種手續，不允許存在法外之域。根據《合同法》第五十二條之規定違反法律、行政法規強制性規定的合同條款無效。所以從法律上講，如果開發商通過《補充協議》排除通郵之義務，應當導致該條款無效。

2、廣州仲裁委員會怎麼認定呢？“通郵並非效力性強制性規定，《商品房買賣合同》(含《補充協議》)是雙方協商一致的基礎上訂立的，是雙方真實意思表示，簽約的主體適格，內容沒有違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，對雙方當事人均具有法律約束力，雙方均應依約履行義務。”完全按照《補充協議》裁決。

再回顧一下廣州市中院的（2014）穗中法民五終字第4287號判決書，原文認定：“本院認為依據雙方在《商品房買賣合同（預售）》第十五條中的約定，雙方進行房屋驗收交接時，利合公司應當向王××提供齊全包括通郵的永久使用證明材料在內的資料，否則視為不符合交付標準”。

其中利合公司系仲裁案開發商的子公司，二者法定代表人都是同一人，但廣仲的裁決與法院的判決截然相反。

(二)關於通水、電、燃氣。

裁決書事實查明：“雙方當事人均確認，截至2015年12月30日(交房日期)，涉案房屋已開通臨時用水、臨時用電、尚未具備永久用水、永久用電的條件。”“燃氣公司於2016年1月12日和13日安排集體點火。”

仲裁庭認為：“永久用水、用電、燃氣及郵政並非合同約定的房屋交付的必要條件”，“考慮在各種設施完善之前，確實會對申請人的生活產生一定的影響，並給申請人造成水電費差價及燃氣替代措施費用等損失，該損失由被申請人承擔，申請人可另循法律途徑解決。”

如果覺得上述分析太複雜，直接看結論：廣東省高級人民法院、廣州市中級人民法院、增城區人民法院、南沙區人民法院、荔灣區人民法院的判決，永久水、電、燃氣、通郵只要任何一項未開通，開發商都要敗訴，承擔逾期交房的違約責任。而廣州仲裁委員會的裁決，哪怕永久水、電、燃氣、通郵全部未開通，但開發商仍然能夠勝訴,不承擔違約責任。

廣仲的套路是先認定《補充協議》不違反強制性規定而有效，再裁決按《補充協議》執行。但問題是，你猜上述的哪個法院不懂玩弄法律？但是所有法院一致避開對《補充協議》效力的論證，直接判決開發商承擔違約責任。

四、國內外仲裁製度的對比。

1、正因為對商品房買賣合同糾紛類型裁決結果的傾斜，廣仲幾乎淪為開發商的避風港。在此前提下，於是我們不難理解為何越來越多的開發商偏向於約定廣州仲裁委員會管轄，也不難理解為何廣州仲裁委員會能每年裁決數百億的案件。而且仲裁費遠遠高於法院訴訟費，案例中的案件仲裁費6746元，同樣標的在法院僅收取2724元，仲裁費是訴訟費的2.5倍，更別說如果法院適用簡易程序能減半收費。

2、之所以出現這種情況，是因為法律賦予仲裁委主任的權利太大。《中華人民共和國仲裁法》第三十一條“當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委託仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委託

仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。”

因為邊裁是雙方當事人自行選定的，其意見經常帶有傾向性，有些邊裁幾乎可謂某一方當事人的代理人角色。所以首席仲裁員的觀點至關重要，而首席仲裁員是由仲裁委主任指定，特別是目前廣州仲裁委員會工作人員可以擔任仲裁員的情況下，某類的案件走向很容易被操控，所以會出現開發商未開通水、電、燃氣、通郵的情況下，商品房買賣合同糾紛這一類的案件結果，法院向左、仲裁委向右。

3、其他國家或地區的立法。

⑴小編在臺灣營建仲裁協會下載了一份臺灣省的《仲裁法》，第9 條：“仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人。

仲裁人於選定後三十日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請法院為之選定。

仲裁協議約定由單一之仲裁人仲裁，而當事人之一方於收受他方選定仲裁人之書面要求後

三十日內未能達成協議時，當事人一方得聲請法院為之選定。

簡單翻譯：雙方選定的仲裁員三十日內共同推選首席仲裁員，否則由法院選定。

⑵小編在北京仲裁委員會下載到一份美國聯邦仲裁法(中文）第５條　指定仲裁員或公斷人

如果協議中已經規定指定仲裁員或仲裁長的方法，應當按照這個方法指定。如果沒有規定，或者有規定而當事人不履行，或者由於任何原因拖延指定或者拖延補充缺額，

法院根據任何一方當事人的請求，應當依照需要指定仲裁員或者仲裁長。由法院指定的仲裁員或者仲裁長處理案件，與協議所指定者有同樣的權力和效力，另除協議有規定外，應當由仲裁員一人仲裁。

美國聯邦仲裁法基本上與臺灣省一致，也是由法院指定仲裁長。

⑶小編在香港國際仲裁中心下載到《香港仲裁條例》

第11條仲裁員的指定

③未達成此種約定的

(a)在仲裁員為三名的仲裁中，由一方當事人指定一名仲裁員，並由如此指定的兩名仲裁員指定第三名仲裁員；一方當事人在收到對方當事人提出指定仲裁員的要求後三十天內未指定仲裁員的，或兩名仲裁員在被指定後三十天內未就第三名仲裁員達成協議的，經一方當事人請求，由第6條規定的法院或其他機構加以指定；

(b) 在獨任仲裁員的仲裁中，當事人未就仲裁員達成協議的，經一方當事人請求，由第6條規定的法院或其他機構加以指定。

香港仲裁條例：雙方選定的仲裁員三十日內共同推選首席仲裁員，否則由法院或其他機構指定。

通過對比臺灣省《仲裁法》、《美國聯邦仲裁法》、《香港仲裁條例》，均規定首席仲裁員均是由法院指定；唯獨《中華人民共和國仲裁法》規定由首席仲裁員由仲裁委主任指定。所以如果立法不改，仍然由仲裁委主任指定首席仲裁員，相信一個王-小-莉倒下，會有另一個王大莉站起來。在仲裁法修訂之前，是否可以改為每月定期將一批案件，在公證處公證、案件當事人可以旁觀的情況下搖珠決定首席仲裁員，至少先從程序上做到公正。