在法院組織的一個二審案例研討會上，逃繳高速公路費用的定性問題，引起了與會學者的熱議。

案 情

行為人為了免繳高速公路費用，採用跟車尾隨過杆的方式強行闖卡的方式，即在高速出口時，緊隨在一輛大貨車之後，利用貨車出高速時欄杆抬的較高、時間較長的機會，瞬時逃走。行為人利用這種方式闖卡，前後達到147次，總共逃繳高速公路費用1萬餘元。

一審法院以尋釁滋事罪對其定罪。但行為人的這種行為的目的是為了免除其應當繳納的過路費用，而不是“無事生非、小題大做”，逞強示能，事實上，行為人的客觀行為當中也缺少“強拿硬要”的言語及行為特徵，且未曾出現阻礙高速公路車輛通行秩序的情形，以尋釁滋事定罪，顯然難以說妥當。

因此，在此二審判決的討論會上，爭議主要圍繞是詐騙罪還是盜竊罪的定性之間展開。

留德背景的學者主張定詐騙罪。

理由是，行為人基於逃繳費用的故意，裝扮成正常過客，駛入高速公路的入口的行為，就是隱瞞真相的行為；高速入口管理人員同意其駛入高速並加以利用，就是陷入了錯誤並在錯誤中處分財產，即讓他行為人獲得了利用高速公路的利益。

因此，本案應定詐騙罪，在行為人獲得同意駛入高速時，詐騙便成功，構成既遂。

留日背景的學者則主張定盜竊罪。

理由是，行為人的行為的違法性不能從其進入高速公路時起算，而應當從其緊隨大車之後逃離高速公路出口時起算。行為人即便隱瞞其不繳費的意思而進入高速，但只要其沒有駛離高速，就不好說其行為具有違法性。因為行為人完全有可能在途中放棄不繳費的意圖而出口時照章付費。

換言之，本案中行為的違法性，只是在行為人藉機逃離高速，逃繳過路費的行為中體現出來。這種不是以欺騙手段獲得同意，而是未經高速出口處的管理人員的同意，逃繳其應繳納費用的行為，構成盜竊罪。盜竊的對象是高速公路費用這種財產性利益。

就我而言，與本罪的定性相比，更感興趣的是，這場討論之後所體現的一個更有意思的話題，即德國刑法學的主流的規範違反說和日本刑法學主流的法益侵害說的思維方式之差，不經意當中，就在這樣一個小案件當中體現出來了。

近年來，刑法學界的一個熱門話題是“學派之爭”，即行為違法性的判斷到底是以行為為中心還是以與行為相對獨立的結果為中心，其被譽為中國的“刑法學派之爭”。

但應當說，這種比喻有些誇大，因為，無論是行為無價值論還是結果無價值論，其相互攻防的武器還是侷限於日本刑法學的觀念；而且，即便是主張行為無價值論的學者，也並不否認刑法的任務是保護法益，犯罪的本質是侵害法益。只是主張，在法益前面必須增加一個限定詞，即違反刑法規範的法益侵害而已。

從此意義上講，這種意義上的刑法學派之爭，還不是真正的學派之爭。也正因如此，在很多具體的結論上，二者並沒有太大差別。

如就作為刑法學者立場試金石的未遂犯的判斷基準，二者之間的差別也只是侷限在以一般人的認識為基準的“具體危險說”，還是以科學的一般人的認識為標準的“客觀危險說”上，而這兩者之間，也就一層窗戶紙之隔。

真正的刑法學派之爭，應當是作為德國刑法學主流的“規範違反說”和作為日本刑法學主流的“法益侵害說”之間的較量。

日本刑法學，雖然其理論框架甚至用語均來自德國，但日本在引進德國理論過程中卻進行了日式處理，特別是在刑法學的核心即違法性論領域，形成了與德國完全不同的見解。

德國刑法學的主流

德國刑法學的主流一開始就將犯罪本質理解為帶有濃郁的主觀色彩的規範違反，學說認為不法是損害或者不服從作為精神力量的法，或者說是不服從法律上的命令或者禁止。之後，其被概括為對國家所承認的文化規範的違反。

但何謂規範違反，學者之間並未達成共識。有的認為，規範就是精神、倫理義務的要求，其以相互信任為基礎，用以維護共同的社會生活。有的認為，規範就是指導人們日常活動的舉止規範，刑法的任務是，以刑罰的方式讓行為人對其違反規範的行為付出代價，維護規範的有效性。

總之，按照規範違反說，犯罪的本質是不服從規範，這種“不服從”當中，內含有行為人在什麼目的、以什麼心情來違反規範的意思，因此，在規範違反說之下，目的、心情等便成為違法性判斷的重要內容。

日本刑法學的主流

相反地，日本刑法學的主流是在受早期判例中的“可罰的違法性論”影響，後來大量加入主張“物的違法論”的日本關西學派見解的結果無價值論中所體現出來的“法益侵害說”。

日本早期觀點和德國一樣，以違反規範為違法性的核心，但判例中出現了認為菸農將價值微小的捲菸自己使用行為的違法程度尚未達到刑法處罰程度的違法性，故無罪的判決。後來學者在此判例的基礎上發展出來了“可罰的違法性論”，走出了一條與德國的規範違反說不同的違法性判斷之道。

這種見解認為，刑法的任務不是維護規範，而是保護法益；犯罪的本質不是違反規範，而是侵害了日本新憲法當中所規定的和人們的日常生活密切相關的具體生活利益。

並且，這種見解還對日本當時佔通說地位的規範違反說展開抨擊，說其是維持日本傳統的軍國主義、天皇統治、淳風美俗的手段，沒有體現戰後日本新憲法的民主主義精神，由此而形成了風靡至今的“法益侵害說”，並在21世紀初傳入我國，對我國學界產生極大影響。

規範違反說和法益侵害說之間的區分

規範違反說和法益侵害說之間的區分，國內已經有多方面的介紹，總體上體現在以下幾個方面：

一、理念不同

規範違反說強調國家和社會的整體統治秩序，強調社會自身的安全和對刑事案件中的被害人的保護，重視具體案件中的報應刑的適用，以達到維持社會整體秩序的積極一般預防效果。

相反地，法益侵害說則強調近代啟蒙時期以來的自由主義和保障人權思想，強調限制國家刑罰權濫用從而達到對具體案件中犯罪嫌疑人、被告人利益的保護，雖然承認刑罰適用具有震懾潛在犯罪人的一般預防作用，但強調其只是個案適用而產生的反射效果。

二、違法性的判斷標準不同

規範違反說強調只要違反規範就是違法，由於規範的理解不同，難以一言以蔽之，但總體上講，具有抽象的、偏向主觀、偏向人們日常生活或者業務工作中的行為舉止的價值評判特徵。

相反地，儘管法益侵害說中的“法益”為何，也是眾說紛紜，但在強調只有侵害或者威脅法益即與人們的生活相關的具體生活利益的行為，才是違法的一點上，則沒有異議。從此角度來看，在違法性的判斷上，法益侵害說具有偏向具體客觀的、可視化的危險或者實害結果評價特徵。

三、違法性的判斷時點不同

規範違反說強調事前判斷。因為，在規範違反說看來，行為違法性不僅僅體現在行為所引起的客觀變化上，還體現在行為人蔑視法規範的態度當中。這種蔑視或者不服從，必須結合行為人行為時的心理態度判斷。

相反地，法益侵害說強調事後判斷，因為，法益侵害說將違法和責任相對分開，認為違法是客觀的，責任是主觀的。客觀違法判斷，不僅要考慮行為，還要考慮行為所導致的結果，因此，只能從事後加以判斷。

法益侵害說和規範違反說孰是孰非，現在還不好下定論。

前者的背景當中，存在防止國家司法權濫用，保障犯罪嫌疑人、被告人權利的考慮；在具體案件的裁判上，就事論事，只是考慮本案中查明的證據和事實，不在判決中呈現太多的其他因素如倡導某種觀念等，充分體現近代以來的“人是目的而不是手段”的理念。因此，在犯罪的判斷上，極為強調作為入罪標準的違法性，並且強調違法性的客觀判斷。結果便會出現，在具體事件的刑法介入上往往比較滯後的結局。因此，批判意見認為，這種觀點不能適應現代風險社會的現實。

相反地，規範違反說的背景是，現代社會是風險社會，風險無處不、無時不在，如果一定要等到風險具體化為現實結果之後才能刑法介入的話，便會造成難以挽回的巨大損失。為此，便要求將維護社會中的一般市民（包括犯罪被害人）的利益置於優先地位，在具體案件的裁量上，和保障被告人、犯罪嫌疑人的權利相比，社會秩序或者一般人的安全感的維護更為重要。因此，在犯罪的判斷上，和客觀違法性相比，行為人蔑視規範的態度尤其被強調。

上述兩種學術的差別，在上述逃繳高速公路費用案的定性意見當中，能充分展現出來。

主張構成詐騙罪的觀點當中，具有濃厚的規範違反說的色彩。在行為人主觀上具有逃繳高速公路費的違反規範的意思，並且隱瞞該種意思，裝作像正常的客人一樣，駕車進入到高速公路里面的時候，在規範違反說看來，此舉就表明行為人的違反規範態度變為了現實，此時就可以追究行為人詐騙罪的罪責。

相反地，主張構成盜竊罪的見解，顯然是受到了法益侵害說的影響。在法益侵害說看來，行為人即便基於逃繳過路費的意思進到了高速公路之內，但只要其還沒有達到公路出口，即將離開高速公路，侵害高速公路管理人的財產利益的危險就沒有產生，就不能僅僅依據行為人主觀上的險惡或者說逃繳目的而追究行為人的刑事責任。只有在行為人乘前面的大卡車離開高速之際，準備藉機出逃，致使高速公路的工作人員無法向其收取費用或者具有這種危險時，才能說行為人的行為具有構成盜竊罪的可能。

這或許就是關於逃繳高速公路費用爭議上，不同觀點背後所隱藏的深層次的學術之爭。

確實，隨著現代社會的巨大化、複雜化、高度技術化，對於個人而言，社會已經成為了一個充滿恐懼、難以控制的黑匣子，人們頻繁地涉足下一個瞬間會發生什麼——這種難以想象的未知領域，稍微不注意就會造成巨大損失的領域不斷增加。

這種社會結構的變化，要求刑法應當更加積極主動地對人們行為早期介入，這是有其難以否定的理由的。

只要說包括詐騙罪和盜竊罪在內的犯罪在我國刑法中被規定為財產犯，而其成立以“數額較大”或者“多次”這種後果要求為成立要件，則無論如何都難以說只要行為人抱著逃費的心態進入高速公路，就可以說其行為已經構成詐騙罪。

刑法，某種意義上講，是一種風險管理手段，但這種手段使用過度的話，就會使人們的日常社會生活窒息。

在我國刑法總體上呈現出重視結果的大格局沒有改變，對於同樣的危害行為依據結果或者情節的不同而予以不同處罰的制裁制度沒有大的變革的情況下，不計後果地強調預防刑法，必定會造成一切危害行為都是犯罪，而“數額較大”等後果要求成為客觀處罰條件的結局。但願這僅僅只是杞人之憂。

順便說一句，法院對於上述案件，最終既沒有按照規範違反說的見解，也沒有采用法益侵害說的見解，而是做出了非常具有中國特色的定性——搶奪罪。

理由是，行為人在長達3年的時間內，多達147次當著高速公路管理人員的面，趁其來不及加以防備，公然快速駕車尾隨前車駛離收費出口，從而逃避繳納車輛通行費。

但就本文而言，感到欣慰的是，不管是定盜竊罪還是搶奪罪，都是對行為人離開高速時的行為所做的評價，而不是對其進入高速時的評價。從此意義上講，就本案而言，法官傾向了法益侵害說的立場。

作者：黎 宏，清華大學法學院教授。來源：人民法院報。原題：個案背後的刑法學派之爭。

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