“股東各方不得從事損害本公司利益的活動。未經甲方書面同意，乙方不得在中國大陸自營、為他人經營或與他人股東與公司同類的業務，以避免同業競爭。如乙方不停止該行為，將承擔相應的違約責任。”
這是某公司章程涉及同業競爭的條款。這種條款是否有效？股東之間如何約定關於同業競爭的條款？
同業競爭禁止義務，來自兩種：法定與約定。法定是指法律規定的同業競爭義務；約定是指股東之間通過章程或股東協議進行約定。 股東通過意思自治在法定的範圍之外設立內容更加豐富、範圍更加廣闊的股東同業禁止條款, 這種情況更具現實意義和廣泛使用。
股東的同業禁止義務涉及到民法、公司法等多個法律部門,存在內部、外部等多種法律關係,兼具私法、公法的雙重色彩，因此相對複雜，需要專業人士進行策劃。
通過約定（比如前文的條款）而形成的同業競爭禁止條款適用合同法、公司法中關於合同、協議效力的一般規定。即只要不存在違反法律行政法規的效力性強制性規定的公司章程或股東協議的約定的同業競爭禁止條款即為有效條款,對當事人均有約束力。守約方可以援引條款中的約定向違約方主張違約責任。
一、法定的同業競爭禁止條款
法定，即法律規定，而法律作廣義理解。
那麼有哪些法律規定呢？
●（一）公司法的相關規定
《公司法》第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為：
……
(五)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;
……
董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。
《公司法》第六十九條：國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職。
以上兩個條款規定的內容是競業禁止，是禁止高管與公司競業。有學者認為：同業競爭和競業禁止是兩個不同的法律概念，同業競爭規制的重點是大股東(及其關聯人)濫用控制權，而競業禁止規制的重點是高管濫用信任權(違反對公司的忠實義務)，兩者之間有根本性區別。
兩者是有區別，但有交叉。競業禁止，是禁止高管在同行業裡競爭的問題，即禁止的對象是高管。
●（二）勞動合同法的相關規定
《勞動合同法》第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
第二十四條：競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
以上條款是允許用人單位與勞動者簽訂有關競業限制的協議。這只是一種指引性條款，並非法定義務。
由上可見，公司法與勞動合同法規定的內容側重於規制高管與勞動者。
有學者認為，公司法規定的是競業禁止，指法律明確規定，公司的董事、高級管理人員或是合夥企業的合夥人在任職期間，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬於任職單位的商業機會，不得自營或者為他人經營與所任職單位同類的業務。
簡言之，競業禁止義務是法定義務。而勞動合同法規定的是競業限制，指用人單位與勞動者通過合同約定，由用人單位支付給勞動者一定的經濟補償，以此限制勞動者在勞動合同終止後的一定期限、範圍和地域內不得與用人單位展開同業競爭。簡言之，競業限制義務是約定義務。
由此認為競業禁止與競業限制有區別：
1.競業禁止是法定義務，取決於相關法律的明確規定；競業限制是約定義務，取決於合同各方的約定。
2.競業禁止的對象主要限於公司的董事、高級管理人員和合夥企業的合夥人；競業限制的對象為負有保守商業秘密義務的勞動者，亦可包括公司的董事和高級管理人員。
3.競業禁止的期限為董事、高級管理人員的任職期限內，任職期限屆滿則不再負有法定的競業禁止義務；競業限制的期限為勞動合同終止後兩年內。
4.競業禁止不需要用人單位支付補償金；競業限制則需要用人單位支付補償金，不支付補償金則無法限制勞動者的擇業權。
（三）關於同業競爭的法律規定，更多地體現在上市公司的要求上。根據證券也內人士的提示，IPO企業在同業競爭方面應注意以下幾點：
1.同業競爭仍然是IPO紅線；
2.競爭方不限於公司的控股股東、實際控制人，實際控制人的近親屬、直系親屬也在競爭方之列；
3.基於審慎角度出發，持有股份5%以上的非控股股東應當納入到競爭方核查範圍之內；
4.應核查擬上市公司董事、高級管理人員及其直系親屬是否存在競業禁止情形，如有，也會構成IPO實質性障礙。
而對於有限責任公司或非上市的股份有限公司，則可以參考通過約定的方式規範相關主體。
●二、約定的同業競爭禁止條款
約定的同業競爭禁止條款，主要是公司股東之間通過制定或修改公司章程或股東協議或股東會決議而約定股東的同業競爭禁止條款。
內容包括限制的範圍,哪些地域或哪些產品；限制何種方式；限制期限以及違反的後果。
具體如何約定，股東應當根據公司的發展進程和目標以及股東自身的發展之間的關係通過專業人士進行規制。
●附：上市公司關於同業競爭的相關規定
●中華人民共和國公司法
第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為：（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；
●第二百一十六條 本法下列用語的含義：
（一）高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。
（二）控股股東，是指其出資額佔有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份佔股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。
（三）實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關係、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。
●首次公開發行股票並上市管理辦法
第十九條 發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立於控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。
●首次公開發行股票並在創業板上市管理辦法
第十六條 發行人資產完整，業務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯交易。
●上市公司治理準則
第二十七條：上市公司業務應完全獨立於控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務。控股股東應採取有效措施避免同業競爭。公開發行證券公司信息披露的編報規則第１２號--公開發行證券的法律意見書和律師工作報告
●第三十八條 關聯交易及同業競爭
（一）發行人是否存在持有發行人股份５％以上的關聯方，如存在，說明發行人與關聯方之間存在何種關聯關係。
（二）發行人與關聯方之間是否存在重大關聯交易，如存在，應說明關聯交易的內容、數量、金額，以及關聯交易的相對比重。
（三）上述關聯交易是否公允，是否存在損害發行人及其他股東利益的情況。
（四）若上述關聯交易的一方是發行人股東，還需說明是否已採取必要措施對其他股東的利益進行保護。
（五）發行人是否在章程及其他內部規定中明確了關聯交易公允決策的程序。
（六）發行人與關聯方之間是否存在同業競爭。如存在，說明同業競爭的性質。
（七）有關方面是否已採取有效措施或承諾採取有效措施避免同業競爭。（八）發行人是否對有關關聯交易和解決同業競爭的承諾或措施進行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發行上市的影響。
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