劳务派遣法律问题

劳务派遣法律问题

现今的用工方式中,劳务派遣越来越多地被运用。劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系,而后将劳动者派遣到实际用工单位,在实际用工单位的智慧和监督下肌肤劳务的一种用工形式。《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣进行了比较具体的规定。

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1、劳务派遣的限制要求

企业通过劳务派遣用工在法律上有一定的限制要求。从工作岗位上,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。所谓临时性,是指存续时间不超过6个月的岗位;所谓辅助性,是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;所谓替代性,是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。其中辅助性岗位因比较宽泛,所以在司法实践中如何确定企业里的辅助性岗位需要进行一定的程序认定。对于企业来说,确定辅助性岗位要经过民主确定和公示程序,保留好整个过程的书面文件和其他证据。同时,企业要结合自身的行业性质、特征和实际情况,对辅助性岗位进行合理且明确的说明。从用工数量上,用工单位适用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。而用工单位应当向被派遣劳动提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。

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2、劳务派遣的参与主体及权利义务

劳务派遣的主体包括劳务派遣单位、实际用工单位、被派遣的劳动者。劳务派遣单位的设立现在有一定的门槛要求,注册资本要达到200万元以上,要有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施,以及具有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;同时,要取得行政许可,才能开展业务;此外,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。企业对于选择劳务派遣单位合作时要注意甄别对方是否具备相应的门槛。

劳务派遣单位与被派遣劳动者之间建立的是劳动关系,双方签订劳动合同;劳务派遣单位与用工单位之间是劳务派遣关系,双方签订劳务派遣协议;用工单位与被派遣劳动者之间是劳务关系。劳务派遣单位有权根据用工单位的要求,自主决定录用劳动者的条件、方式及人数等;可以决定劳动者的内部调配和日常管理;可以决定劳动者的薪酬;可以依法决定对危机员工的处理等其他用人单位的权利。同时,劳务派遣单位也有相应的义务:依法与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同;依法改制劳动者劳务派遣协议的内容以及被派遣岗位的工作内容、条件、地点、职业危害等;对劳动者进行上岗培训;支付劳动报酬,缴纳社会保险等。

用工单位则享有要求劳务派遣单位提供合适的劳动者,并对劳动者进行用工管理,对于不能胜任工作或者违纪的员工可以退回劳务派遣单位。在义务方面,用工单位要提供相应的劳动条件和劳动保护,支付加班费、绩效奖金等福利待遇;向劳务派遣单位支付服务费等。

劳动者则享有与劳务派遣单位签订劳动合同、领取劳动报酬、参加社会保险等基本权利;享有对劳务派遣协议及工作待遇的知情权;享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利等。义务方面则主要是要提供劳动,服从用工单位的日常管理。

1、劳务派遣的终止

劳务派遣实际操作中,可以通过劳务派遣的退回和劳动合同的解除与终止来消灭劳务派

遣关系。出现下列情形的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位可以依法与劳动者解除劳动合同:

(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的;

(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;

(3)被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用工单位的利益造成重大损害的;

(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成

严重影响,或者经用工单位提出,拒不改正的;

(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,是对方在违背真实意思的情况

下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;

(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;

(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不

能从事由用工单位另行安排的工作的;

(8)被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

有下列情形的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位,但劳务派遣单位不得

因此与被派遣劳动者解除劳动合同,被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地的最低工资标准,向其按月支付报酬:

(1)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用

工单位与被派遣劳动者协商,对变更劳动合同内容达成协议的;

(2)用工单位依照《劳动合同法》第41条进行经济性裁员的;

(3)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者

经营期限届满不再继续经营的;

(4)劳务派遣协议期满终止的。

此外,如果用工单位、劳务派遣单位和劳动者三方就退回协商达成一致的,也可以退回。不过对于用工单位来说,要签署好三方退回协议。

而除退回外的另一种终止情形是劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同的解除和终止。劳务派遣单位和劳动者可以协商解除劳动合同,也可以单方解除。被派遣劳动者在劳务派遣单位违法,以及提前30日可以解除劳动合同。劳动者被用工单位退回的,如果劳务派遣单位不能解除劳动合同,可以重新派遣。如果重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。

基于上述所说,对于用工单位来说,不要认为是劳务派遣用工就可以随时退回或者说在

与劳务派遣单位签订的服务协议中约定可以随时退回便可以这么操作。由于退回情形已经有相应的规定,因此如果退回无理由的,用工单位属于违法退回,对于被派遣劳动者的损失是需要承担责任的。

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