作者 |宋純峰 曲凌剛 字節跳動公司法務部
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近年來，由於網絡技術的飛速發展，互聯網行業的競爭和暗戰愈演愈烈，互聯網企業之間的知識產權訴訟尤其是不正當競爭案件數量也隨之大幅增加。
在新民訴法頒佈之前，根據《專利法》等法律規定以及《關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》等司法解釋，訴前禁令（訴前停止侵權）已廣泛應用於知識產權訴訟中的專利、商標、著作權等案件，但對發生在互聯網企業之間比較多的不正當競爭案件能否適用訴訟禁令缺乏明確的法律依據。修訂後的民訴法增加了“行為保全”的規定，既可以適用於訴訟前也可以適用於訴訟中，這就使得在互聯網不正當競爭案件中引入訴訟禁令有了相應的法律依據。由於互聯網侵權行為具有蔓延速度快、傳播範圍廣、造成損失無法挽回等特點，而訴訟禁令可及時有效制止侵權行為並防止損失進一步擴大，因此訴訟禁令已逐漸成為很多互聯網企業維權所運用的“終極武器”。
本文以新民訴法頒佈後，自2013年10月至2018年7月之間獲得訴訟禁令保護的35起[i]互聯網知識產權案例為樣本（包括案件雙方均為互聯網企業以及案件一方為互聯網企業）進行分析，總結互聯網知識產權案件中訴訟禁令適用的特點、存在的問題，進而提出解決的建議。
一、樣本分析
1、年代分佈：2015年和2017年成功案例多
2013年10月至2018年7月之間獲得訴訟禁令保護的35起成功案例，年代分佈如下圖所示：
由上圖可以看出，2015年有12起案件成功申請禁令保護，其中5起與音樂有關；2017年有9起案件成功申請禁令保護，其中有4起與手機廠商有關。另外，2013年的2起獲得支持的申請均是在北京海淀法院提出。在禁令類型方面，35起案件中，訴前禁令為20起，訴中禁令為15起。其中2015年有8起為訴前禁令，2017年有6起為訴前禁令。
從樣本數據上來看，在互聯網知識產權訴訟案件中，基於互聯網行業的特點，訴前禁令被支持的概率普遍要高於訴中禁令。
2、受理法院分佈：成功案例多集中在北上廣浙法院
2013年10月至2018年7月之間獲得訴訟禁令保護的35起成功案例，受理法院分佈如下圖所示：
由上圖可以看出，在35起案件中，北京法院、上海法院各受理8起，廣東法院、浙江法院各受理5起，四個地區法院受理的數量已達到26起，其他案件分佈在武漢、青島、南京、成都、重慶、湖南嶽陽。上述案件中，在中級法院層級上，北京一中院、上海知產法院、杭州中院、青島中院各受理2起，廣州知產法院、南京中院、成都中院、重慶一中院各受理1起；在基層法院層級上，上海浦東新區法院受理6起，北京海淀法院受理5起，廣州天河法院和浙江餘杭法院各受理2起，北京朝陽法院、廣州南沙法院、深圳南山法院、杭州濱江法院、湖南嶽陽樓區法院各受理1起。
從樣本數據上來看，雖然成功案例多集中在北、上、廣、浙等地區法院，但由於在上述法院申請禁令的基數也比較大，因此上述數據可能並不能說明在這些熱點地區法院申請禁令保護的成功率更高，相反，如果選擇在一些非熱點地區法院提出申請，受理法院有可能基於創新與突破的考慮，被支持的幾率反而可能更大。這也充分解釋了當前一些互聯網公司通過尋找管轄連接點，進而在可能對己方有利的非熱點地區法院提出禁令申請並獲得支持的原因。
3、涉及主體：BAT和網易出鏡率高
2013年10月至2018年7月之間獲得訴訟禁令保護的35起成功案例，涉及的互聯網公司如下圖所示：
由上圖可以看出，在35起案件中，涉及BAT和網易的共計24起（包括上述公司作為申請人和被申請人的案件，其中阿里相關公司的統計不包括優酷和UC），其他互聯網公司還包括360、優酷、UC、鬥魚、盛大、掌閱、人人車、瓜子網、咪咕視訊等，以及手機廠商華為、OPPO、VIVO等公司。
從樣本數據上來看，互聯網公司之間相互申請禁令的情況要多於其他行業，如百度與360、騰訊音樂與網易音樂、酷狗音樂與阿里音樂，這些案件中在申請人提起禁令後，被申請人選擇在同一法院或者不同法院申請禁令，以此作為反制手段。另一方面，互聯網公司與手機廠商因爭奪流量入口而引發的不正當競爭進而申請禁令的案件，有增加的趨勢。
4、涉及客體：軟件、手機APP、遊戲成功率高
2013年10月至2018年7月之間獲得訴訟禁令保護的35起成功案例，涉及的客體情況如下圖所示：
從上圖可以看出，35起案件中，涉及軟件及APP的有11起，包括搜索引擎、瀏覽器、手機衛士、應用寶、手機管家、PP助手、電視貓、沃視頻APP、抓飯直播等，涉及遊戲的有6起，包括全民魔獸、傳奇、DOTA2、王者榮耀等。
從樣本數據上來看，案件涉及軟件、手機APP、遊戲的禁令申請成功率較高，這種趨勢短期內應該會保持，但關於涉及音樂的案件，由於具有階段爆發性，可能並不具有代表性。另外，在通常情況下，如對影視、小說、圖片等申請禁令保護，獲得成功的幾率相對要小一些。
5、涉及案由：不正當競爭案件佔比高
2013年10月至2018年7月之間獲得訴訟禁令保護的35起成功案例，涉及的案由情況如下圖所示：
從上圖可以看出，在35起案件中，單獨案由為不正當競爭的共17起，比例接近50%，這與當前互聯網公司之間不正當競爭案件高發的趨勢是一致的，單獨案由為著作權的共10起，大多是關於音樂方面的，其中有1起是因員工離職引發的軟件著作權糾紛而做出的禁令，除單獨提起不正當競爭、著作權侵權之訴外，申請人通常在申請中還會複合其他案由，如著作權+不正當競爭、商標權+著作權+不正當競爭等。
從樣本數據上來看，案件涉及的不正當競爭行為包括屏蔽攔截、商業詆譭、虛假宣傳、惡意風險提示、流量劫持、惡意不兼容、強制跳轉等，涵蓋了不正當競爭案由下的大部分二級案由，但不包括商業秘密。值得一提的是，在製藥行業，上海一中院曾在2013年就某商業秘密案件作出全國首例訴訟禁令[ii]。
另外，在上述案件中，關於申請禁令擔保的形式，早期以現金擔保為主，金額從20萬至1000萬不等，後期以銀行、保險公司、擔保公司出具保函的形式為主，目前法院大多傾向於要求申請人提交較高金額的擔保，而且部分法院將是否提供擔保作為保全必要性的考慮因素。
二、存在的問題
1、關於禁令的裁判文書公開不充分
筆者在樣本收集階段發現，通過公開途徑很難找到針對互聯網行業作出的禁令有關的裁判文書（包括支持、駁回或複議裁定等），樣本中35個成功案例，部分案例是通過關鍵詞檢索民事判決書（在判決書中存在有關訴訟禁令的表述），部分案例取自法院發佈的典型案例、法官撰寫的案例分析文章、法院官網以及其他新聞媒體的公開報道等。由此可見，法院對於禁令有關的裁判文書公開並不充分。另外，根據現有公開的裁判文書顯示，各地法院關於訴前禁令的案號（包括複議裁定等）也並不統一，如存在“禁字”、“民禁字”、“行保”等，這就使得裁判文書的檢索更加困難。
2、關於是否支持禁令的裁判標準不統一
通過分析樣本中的裁判文書可以發現，各地法院關於保全必要性的判斷標準並不統一。如有的法院將“申請人是否為利害關係人”替代“勝訴可能性”的判斷；有的法院將“侵權可能性”納入“不可彌補的損害”進行判斷，並將其作為重點考量因素，但忽略了對競爭優勢、市場份額等方面的判斷；有的法院並不將“是否損害公共利益”作為考量因素，而對“申請人是否提交擔保”進行重點考量。另外，只有少數法院會將“不採取行為保全措施給申請人帶來的損害是否明顯超過採取行為保全措施給被申請人帶來的損害”作為判斷標準之一。
3、被申請人救濟手段有限
在35起成功案例中，通過分析裁判文書並結合公開報道，發現在近三分之一的案件中，被申請人提起了複議，但均被法院駁回。部分法院對於複議，並不公開聽證，從而使複議流於形式，被申請人救濟手段極為有限，相關權利難以得到有效保障。
而且在筆者檢索的其他行業知識產權訴訟禁令案例中，在被申請人申請複議後法院解除禁令的，也僅有“稻香村商標侵權案”和“十二碳二元酸”產品專利訴訟案。在“稻香村商標侵權案”中，北京知產法院解除禁令的理由為：“本案中蘇稻提出的反擔保申請符合我國民事訴訟法第104條的規定，一部分行為保全案件也涉及財產糾紛，如知識產權糾紛中的財產權案件，商標權本身具有財產權的屬性，該案涉及的糾紛應屬於財產糾紛案件。蘇稻提供的擔保金額和解除保全措施的申請符合法律規定的解除保全的條件”[iii]。在“十二碳二元酸”產品專利訴訟案中，青島中院認為：“本案未達到如不及時制止將會使權利人受到難以彌補損失而必須作出禁令的程度，故本案禁令措施可以予以解除。”[iv]
當然在一般情況下，禁令並不因被申請人提供擔保而解除，除非存在申請人同意、能夠通過金錢給付達到目的等特殊情況。
4、禁令執行力度有待加強
在已有知識產權禁令案例中，存在部分被申請人拒絕執行禁令的行為，如湯某拒絕執行北京二中院禁令，在《狼行天下》演唱會中堅持表演《狼愛上羊》等歌曲[v]；新百倫訴新平衡公司等商標權及不正當競爭案中，新平衡公司等拒絕執行蘇州中院發佈的禁令[vi]，可見在司法實踐中，訴訟禁令的執行存在一定的難度。尤其在互聯網行業，判斷被申請人在互聯網實施的侵權行為如何停止以及是否已完全停止等均成為執行工作中的難點，特別是對於未提前介入案件的執行法官來說。在樣本案例中，存在多起被申請人拒絕執行禁令、拖延或規避執行訴訟禁令等行為。如在一起商業詆譭案件中，被申請人在收到訴前禁令的法院裁定後，仍新設微話題，繼續聚合對申請人的負面內容；在一起涉瀏覽器不正當競爭案中，被申請人在接到法院禁令裁定後，並未立即執行，而是仍繼續發佈可下載申請人視頻的新版本瀏覽器軟件[vii]；在“夢幻西遊”遊戲不正當競爭案中，被申請人在接到法院禁令裁定後，通過惡意變更遊戲名稱以逃避訴訟禁令。
值得一提的是，在愛奇藝訴極科極客不正當競爭案中，在法院向極科極客公司送達行為保全申請書3日後，極科極客公司即主動更新“屏蔽視頻廣告”插件，更新後的“屏蔽視頻廣告”插件不再屏蔽愛奇藝網站視頻廣告。法院因此認定：行為保全制度目的在於儘快制止侵權行為，而非對已經停止的行為進行定性確認，故以裁定駁回了愛奇藝公司的行為保全申請[viii]。
三、解決的建議
1、充分公開有關禁令的裁判文書
根據《最高人民法院》第三條第（一）款和第（八）款的規定：民事裁定書，對妨害訴訟行為、執行行為作出的拘留、罰款決定書，因不服拘留、罰款等制裁決定申請複議而作出的複議決定書，屬於應當在互聯網公開的文書。因此，建議法院對於以下有關禁令的裁判文書及時在互聯網公開：支持或駁回訴訟禁令的民事裁定書；駁回複議或解除禁令的民事裁定書；對拒絕執行禁令行為作出的拘留、罰款決定書；對不服拘留、罰款決定申請複議而作出的複議決定書。
2、統一禁令的裁判標準
根據樣本分析結果，當前法院在判斷是否支持禁令方面，大都從三要素即勝訴可能性、難以彌補的損害以及公共利益三個方面進行判斷，但一般並不考慮申請人和被申請人之間的利益平衡問題，建議法院統一判斷標準，採用類似美國判斷初步禁令的四要素法，即增加利益權衡作為一項標準，即將“是否會造成申請人和被申請人之間利益嚴重失衡”作為法院判斷是否支持禁令的一個考量因素，從而促使法官應兼顧雙方當事人的利益並在雙方利益間進行權衡。這一點在最高人民法院發佈的《關於審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（徵求意見稿）》（以下稱《徵求意見稿》）中也得到了回應，該《徵求意見稿》第七條第三款，將“採取保全措施對被申請人造成的損害是否明顯超過不採取保全措施給申請人帶來的損害”，作為保全必要性的考慮因素。
筆者認為，對於在以不正當競爭為案由申請禁令的互聯網案件中，如果初步判斷被申請人的行為符合修訂後的《反不正當競爭法》中“互聯網專條”規制的行為，建議法院可以據此認定申請人勝訴可能性較大。
另外，“是否提交擔保”不應作為與“難以彌補的損害”等保全必要性考慮因素的並列因素，尤其是對於一些初創、創新型的互聯網企業，如果強制要求其提交高額的擔保或反擔保，可能會使初創企業或新技術模式等不能得到及時有效的保護。
3、強化被申請人的救濟措施
由於訴訟禁令會對互聯網企業的經營產生重大影響，尤其是對一些初創型或者創新型互聯網企業。因此建議法院在裁定作出前（被申請人同意禁令除外）以及裁定作出後的複議階段，均應引入必要的聽證程序，並在聽證程序中引入傳統庭審的“舉證-質證-辯論”環節，對於涉及互聯網新技術的訴訟禁令，法院可以指派技術調查官、雙方也可以申請專家輔助人出席聽證，這樣不僅能給予雙方充分陳述、辯論的機會，也使得法官能在全面掌握法律事實和技術事實的基礎上，對最終是否支持禁令作出正確的判斷。
另外，對於被申請人提出的複議，應該積極探索向上級法院複議制度，從而保證公平和公正。如果短期內無法實現，那麼對於向本院申請複議，應保證無論被申請人是否提交新的證據，作出裁定的法院均應另行組成合議庭進行審查，一方面避免出現複議流於形式，被申請人權利得不到保障的局面，另一方面通過不同合議庭之間的互相監督，也有利於法院及時發現並糾正錯誤的禁令裁定，避免給初創的互聯網公司造成無法挽回的損失或扼殺新技術。
4、加大禁令的執行力度
互聯網行業禁令的執行與傳統行業的停止生產、製造、銷售等禁令的執行存在很大的區別，這就要求執行法官不能將傳統行業的執行思維套用到互聯網行業禁令的執行。基於互聯網行業的特點，筆者建議在禁令執行階段，除申請人應該及時監測並向法院反饋被申請人禁令的執行情況外，法院也應該要求被申請人及時書面向法院報告禁令執行情況，法院如發現被申請人存在拒絕執行禁令或者拖延、規避執行禁令的行為，應該及時採取制裁措施，如罰款（基於互聯網的營利模式，罰款數額應高於普通行業），對於拒不執行禁令情節嚴重的，應對相關人員採取拘留措施。
另外，法院在作出支持原告訴請的判決時，應該將被告（被申請人）的禁令執行情況作為重要考慮因素，對於存在拒絕執行禁令或者拖延、規避執行禁令行為的，在判決時應該提高賠償數額，以示懲戒。
總之，訴訟禁令是一把雙刃劍，尤其是對於互聯網行業，既要防止被大公司濫用，成為打壓競爭對手的“終極武器”，同時也應避免過於謹慎保守，而使初創公司的合法利益或新技術模式不能得到及時有效的保護，唯有通過司法實踐，不斷完善相關的法律程序，才能使訴訟禁令發揮出應有的作用。
（本文僅代表作者個人觀點。）
註釋：
[i] 35起案例信息，部分通過檢索裁判文書獲得，部分通過公開新聞報道、法院發佈的典型案例等方式獲得。
[ii] 中國法院網：《上海發出首份商業秘密行為禁令》，2013年8月3日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/08/id/1043832.shtml。
[iii] 現代快報：《南北稻香村之爭：峰迴路轉 蘇稻恢復線上銷售》，2017年9月27日，http://www.myzaker.com/article/59cb530e1bc8e0141500024b/。
[iv] 參見山東省青島市中級人民法院（2010）青民三初字第286-6號民事裁定書。
[v] 中國法院網：《知識產權行為保全案例：訴前禁令案》,2014年4月25日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1283138.shtml。
[vi] 參見江蘇省高級人民法院（2018）蘇司懲復4號民事決定書。
[vii] 參見北京市海淀區人民法院（2013）海民初字第24365號民事判決書。
[viii] 北京法院網：《“極路由”屏蔽“愛奇藝”視頻廣告構成不正當競爭被判賠40萬元》，2014年10月31日，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/1471664.shtml。
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