文/陝西融德律師事務所 成於天
國有企業包括國有獨資、國有控股、國有參股公司或企業等形式，國有企業相較於一般企業在經營尤其是資產流轉、投資、擔保等涉及資產變動的事項中，會受到來自國有資產相關法律法規及國資監管部門的監管，並且這些規定與監管都伴隨著嚴厲的法律責任，尤其值得注意。我國國有資產交易依據主要是以下法律法規：
《中華人民共和國企業國有資產法》
《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（3號令）2018年已廢止
《企業固有資產交易監督管理辦法》（32號令）
《企業國有資產監督管理暫行條例》
《關於企業國有產權轉讓有關事項的通知》 隨同3號令已廢止
《國有資產評估管理辦法》
《企業國有資產評估管理暫行辦法》
法條解讀
（一）注意把握國有企業重大事項的決策主體，對上述法條規定內容總結如下圖：
（二）國有資產交易具體規定
1、交易內容
國有資產交易具體包括：產權交易，企業增資，資產轉讓等三個部分。
2、交易方式
交易方式原則上應通過產權市場進行公開、公平、公正的交易，在“32號令”列明的下列情形中可以採取非公開協議轉讓方式進行。
（1）產權轉讓
第三十一條 以下情形的產權轉讓可以採取非公開協議轉讓方式：
（一）涉及主業處於關係國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域企業的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業產權需要在國有及國有控股企業之間轉讓的，經國資監管機構批准，可以採取非公開協議轉讓方式；
（二）同一國家出資企業及其各級控股企業或實際控制企業之間因實施內部重組整合進行產權轉讓的，經該國家出資企業審議決策，可以採取非公開協議轉讓方式。
第三十二條 採取非公開協議轉讓方式轉讓企業產權，轉讓價格不得低於經核准或備案的評估結果。
（2）企業增資
第四十五條 以下情形經同級國資監管機構批准，可以採取非公開協議方式進行增資：
（一）因國有資本佈局結構調整需要，由特定的國有及國有控股企業或國有實際控制企業參與增資；
（二）因國家出資企業與特定投資方建立戰略合作伙伴或利益共同體需要，由該投資方參與國家出資企業或其子企業增資。
第四十六條 以下情形經國家出資企業審議決策，可以採取非公開協議方式進行增資：
（一）國家出資企業直接或指定其控股、實際控制的其他子企業參與增資；
（二）企業債權轉為股權；
（三）企業原股東增資。
（3）資產轉讓
第四十八條 企業一定金額以上的生產設備、房產、在建工程以及土地使用權、債權、知識產權等資產對外轉讓，應當按照企業內部管理制度履行相應決策程序後，在產權交易機構公開進行。涉及國家出資企業內部或特定行業的資產轉讓，確需在國有及國有控股、國有實際控制企業之間非公開轉讓的，由轉讓方逐級報國家出資企業審核批准。
3、交易具體規定
“32號令”對產權交易、企業增資、資產轉讓的規定基本一致，需要注意以下不同的規定：
（三）爭議解決
《企業國有資產交易監督管理辦法》
第五十八條 企業國有資產交易過程中交易雙方發生爭議時，當事方可以向產權交易機構申請調解；調解無效時可以按照約定向仲裁機構申請仲裁或向人民法院提起訴訟。
注意此處表述均為“可以”，屬於非強制性規定，為了避免訴訟中的管轄糾紛，建議在訂立相關國有資產交易合同時明確約定爭議解決方式。
（四）關聯交易
1、關聯交易定義
《國有資產法》中的關聯方，是指本企業的董事、監事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實際控制的企業。
2、國有企業關聯交易特殊規定
第四十五條 未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業、國有獨資公司不得有下列行為：
（一）與關聯方訂立財產轉讓、借款的協議；
（二）為關聯方提供擔保；
（三）與關聯方共同出資設立企業，或者向董事、監事、高級管理人員或者其近親屬所有或者實際控制的企業投資。
第四十六條 國有資本控股公司、國有資本參股公司與關聯方的交易，依照《中華人民共和國公司法》和有關行政法規以及公司章程的規定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。由公司股東會、股東大會決定的，履行出資人職責的機構委派的股東代表，應當依照本法第十三條的規定行使權利。
國有獨資企業、公司須經履行出資人職責的機構同意方才能進行的關聯交易包括：轉讓資產，借款，擔保，投資。注意上述條款對國有獨資企業、公司設定的報告義務；國有控股、參股公司對此類事項按照公司規章決議即可。
（五）資產評估
資產評估是國家控制國有資產流失的關鍵依據和途徑，《國有資產法》規定，國有獨資企業、國有獨資公司和國有資本控股公司合併、分立、改制，轉讓重大財產，以非貨幣財產對外投資，清算或者有法律、行政法規以及企業章程規定應當進行資產評估的其他情形的，應當按照規定對有關資產進行評估。
《國有資產評估管理辦法》進一步明確具有下列情形的應當進行資產評估：
(一)資產拍賣、轉讓；
(二)企業兼併、出售、聯營、股份經營；
(三)與外國公司、企業和其他經濟組織或者個人開辦中外合資經營企業或者中外合作經營企業；
(四)企業清算；
(五)依照國家有關規定需要進行資產評估的其他情形。
當事人認為需要的，可以進行資產評估：
(一)資產抵押及其他擔保；
(二)企業租賃；
(三)需要進行資產評估的其他情形。
全國或者特定行業的國有資產評估，由國務院決定。
那麼，因種種原因未經資產評估而簽訂的國有資產轉讓合同是否就一定無效呢？並不盡然。檢索最高院相關案例我們發現，最高院對此類合同效力認定存在不同判斷，近年來總體傾向於“未經資產評估對國有資產的轉讓合同並不當然無效”，具體判斷應以《合同法》第52條、《國有資產法》72條為準，即未損害國家利益且對價公平的應認定有效。當然，為了把控潛在的一系列風險，國有資產交易中企業應當嚴格按照法律法規及政府規定進行國有資產評估，盡力做到程序無瑕疵。
專業：金融學
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