來自: 上觀新聞 王海燕
第三方支付業務迅猛發展，而相關立法滯後，導致很多消費糾紛沒有權威說法。比如你發現支付寶被"盜刷"，要求索賠損失，那麼，第三方支付機構如何證明你是真被盜刷，還是被家裡的熊孩子偷去買遊戲幣了?如果第三方支付無法提供有利的證據，法院是否該支持你的索賠要求?
這正是最高人民法院在制定有關審理非銀行支付案件適用法律問題的司法解釋時所涉及的場景。
客戶有客戶的維權需求，第三方也有第三方的顧慮：如果讓支付機構承擔過重的舉證責任，是否會導致職業打假人"鑽空子"行為的大量出現?
6月7日晚上，華東政法大學虞偉慶金融法律研究院舉行關於第三方支付及網貸司法解釋研討會，來自上海市高院、一中院、浦東法院、黃浦法院金融審判條線的法官，市政府法制辦、上海國盛集團有限公司、螞蟻金服、浙江點金律師事務所的專家參與了研討，各方爭議的焦點就是舉證責任的分配問題。
第三方支付:我們承擔的舉證責任是否過重了
在司法解釋的制定過程中，有意見認為，從保護消費者的角度考慮，可以規定，非因客戶自身過錯造成客戶經濟損失，客戶請求非銀行支付機構賠償損失的，人民法院應予支持;非銀行支付機構以損失系客戶自身過錯所致進行抗辯的，應當對其主張承擔舉證證明責任。
來自螞蟻金服法務及合規部的周昌昊則認為，這對第三方支付機構來說，所要承擔的責任過重了。
"我們不僅要證明是客戶自身犯的過錯，還要證明客戶的自身過錯和其損失之間存在因果關係，這個舉證責任太重，而且幾乎是無法完成的。在無法見面的情況下，我怎麼知道客戶是故意把密碼告訴別人，還是其他什麼原因。"
會上有專家認為， "不管有沒有過錯，只要給客戶造成經濟損失，非銀行支付機構就要承擔舉證責任，這連銀行都沒有達到的要求，對非銀行支付機構是否太嚴苛?"
浙江點金律師事務所也認為，此種責任對於支付機構過於嚴厲了，應當設置一些前提條件，而且還要明確造成客戶的經濟損失的範圍。
"我們不希望與銀行被區別對待。"周昌昊認為，有的銀行也有線下支付業務，採用的技術和流程和第三方支付一樣，而銀行這方採用的是銀行卡相關的司法解釋。"如果我們和銀行承擔相同的舉證責任分配，我們是接受的，但如果非銀行支付機構要承擔更重的責任分配，這對我們不公平。"
周昌昊還提出這樣一種情況，比如通過技術分析，第三方支付機構能夠證明客戶是自己的過錯，但客戶堅持說他是受其他人的脅迫，這損失不是他導致的，"我們願意承擔更多的責任，但類似這種情況有沒有標準?"
有法官也認為，司法解釋應當明確證明標準，即證明什麼，在什麼情況下算是完成了證明。
"風控大腦"能否解決舉證責任
細細咂摸強調支付機構承擔過錯推定責任的想法，背後似乎暗含這樣的邏輯：以提高非銀行支付機構的舉證責任來倒逼技術升級，通過高科技來解決舉證責任的難題。
"你們如何證明這個客戶真的被盜刷?"在場的法律專家問。
在支付寶這一端，一般交由"風控大腦"來把關。"風控大腦"會根據賬戶、設備、位置、行為、關係、偏好等維度，多達一萬條策略來判斷是否是主人在操作賬戶，只要不是主人操作，哪怕是掌握密碼也不行。比如每個人觸控手機屏幕的方式不同，藉助手機上的傳感器，通過指壓、接觸面積、連續間隔時間等，來判斷是否是主人操作。
除了風控大腦，還有人臉識別等生物技術。"目前的人臉識別率達到99%，但在應用上不能拓展到所有領域。"周昌昊說，人臉識別技術在客觀上有所限制，比如軍人就沒有面部識別信息，"另外，不少人並不願意使用人臉識別，有些邊遠地區的人們，其手機並不支持人臉識別，作為第三方支付機構，我們是否有權拒絕為其提供服務?"
憂慮還來自"風控大腦""人臉識別"技術的適用標準。會上有專家稱，目前對第三方支付的安全保障要求沒有統一的國家標準，支付寶擁有的技術非常先進，但基於技術中立原則，要考慮行業普遍能夠接受並且適用，國家無法以支付寶擁有的技術作為行業標準。
舉證責任過重，是否導致職業打假人大量出現
"非銀行支付機構都是愛惜羽毛的，對自身要求嚴格。"周昌昊說，支付寶但凡認為自己有一點責任，可能要賠付的，都進行了賠付，而不會進入訴訟程序。"現有規則已經讓我們有足夠動力去賠了。如果讓支付機構承擔如此重的舉證責任是否會導致職業打假人等出現，造成大量的案件進入法院?"
來自螞蟻金融服務公司的陳晨也有同樣的顧慮。
"數據顯示，來電投訴盜刷問題的客戶，還原下來絕大部分並不是真的盜刷，而可能是她的前男友，或者孩子偷偷使用手機買了遊戲幣等情況。這樣的投訴量佔到90%。"
"我們在技術上可以做到風控，但道德風險是無法防範的。"陳晨表示，類似的情況，如果都需要支付機構來承擔舉證責任，這不僅需要提高技術、花費很多精力，還可能出現無法證明的狀況。
"不能因為你個子長得高一點，就對你的要求更嚴格。"陳晨認為，如果出臺這樣的司法解釋，可能會打開消費者惡意"維權"的口子，之前的投訴者又會返回來，甚至職業打假會鑽這個法律空子，這可能會讓非銀行支付機構承擔過重的賠償責任，為消費者的道德風險買單。
如何避免道德風險?
舉證責任過重，的確會在一定程度上加重支付機構為道德風險買單的負擔，如果處理不當，恐怕會影響行業的健康發展。
"實際上就是一個平衡，不能對支付機構太嚴苛，也不能對客戶太放鬆。"專家認為，因為信息不對稱，導致經濟實力、權利分配和行使存在巨大差異，金融機構掌握更多的優勢，理應承擔更多的責任。而消費者也要承擔一定的責任。
有法官稱，如果要支付機構承擔舉證責任。"但最好明確，支付機構要舉出什麼證據才能證明是客戶的自身過錯導致，什麼叫證明，什麼叫有過錯?這個標準最好在司法解釋中有所涉及。"
不少法官認為，這些條款的界定還不是很清晰，可能會產生分歧，建議對相關條款做進一步的細化規定。
據悉，華東政法大學虞偉慶金融法律研究院近日將整理專家意見，向最高人民法院提出完善建議，以切實發揮智庫功能。
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