作者簡介：錦天城律師事務所 劉 飛 高級合夥人律師；柴曉峰 高級合夥人律師；方靜 律師
在包含建設內容的PPP項目中，社會資本為實施項目設立的項目公司往往需要承擔項目投資、建設、運營和移交各環節的全面責任。在整個PPP項目中，一方面，項目公司作為PPP項目中建設工程的投資人，政府方往往依據PPP項目合同約定的審計方式確定建設投資，並以此為基礎最終確定PPP項目的回報金額；而另一方面，在該等工程的建設過程中，項目公司作為建設單位（業主），需要通過不同的發包方式選擇建設工程項目的勘察、設計、施工以及監理單位，並依據合同約定結算相關款項。換言之，PPP項目中的建設工程存在前述"政府方和項目公司"以及"項目公司與工程建設各方"雙重法律關係。
在此，筆者結合法律實務經驗，就實踐中項目公司發包方式的選擇，上述雙重法律關係之間可能存在的價差問題，以及相關法律問題進行簡要的分析，供讀者參考。
一、傳統發包模式與工程總承包模式
我國工程實踐中，建設項目的全過程一般包括項目決策階段、項目實施階段以及項目運營階段（詳見圖一）。
（圖一 建設項目一般流程）
1、傳統發包模式
在傳統的發包模式下，建設單位（業主）可以採取包括施工總承包、施工總承包管理、平行發包等在內的多種發包模式。但由於平行發包模式對建設單位的管理水平要求較高，而施工總承包管理模式下施工質量又完全取決於總承包管理單位進一步選聘的設計和施工單位，因此，實踐中施工總承包模式較為普遍，也更具代表性。
在施工總承包模式下，建設單位在項目決策完成後，直接委託設計單位進行設計，並在設計達到一定深度之後，直接委託施工總承包單位進行施工。施工總承包單位可以根據工程的實際情況選聘分包商。因此，建設單位僅需與設計單位以及施工總承包單位締約，大大減少了合同管理的工作量。但是，由於在施工總承包模式下，設計與施工分離管理，往往會導致項目功能和效率降低，並且很有可能導致項目的總工期延長。
2、工程總承包模式
隨著我國工程實踐逐漸與國際接軌，外商投資的建設單位增多，傳統的發包模式已經很難完全滿足工程建設的需求。2003年3月，建設部頒佈《建設部關於培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》，首次提出應當推進工程總承包。後，相關立法逐步完善，工程總承包模式方得以廣泛使用。
我國現有法律體系下，對"工程總承包"的定義[1]，可以參考2018年1月1日起實施的《建設項目工程總承包管理規範》（以下簡稱"《工程總承包管理規範》"）第二條之規定，即"本辦法所稱工程總承包，是指從事工程總承包的企業(以下簡稱工程總承包企業)按照與建設單位簽訂的合同，對工程項目的勘察、設計、採購、施工等實行全過程的承包，並對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的承包方式"。由此可見，工程總承包實際上是項目建設過程中"項目實施階段"的全過程。
從締約形式上來講，工程總承包一般包括EPC（設計、採購和施工）、D-B（設計-施工）、E-P（設計-採購）以及PC（採購-施工）等模式。在前述締約形式下，設計、採購和施工由一個或者少數幾個承包商完成，項目各環節的銜接更加緊密，資源配置也更趨合理，因此工程總承包在國際建設工程項目（尤其是化工、石化、電力以及冶金等行業）中被廣泛採用。圖二即是以EPC模式為例的工程總承包項目模式。
（圖二 工程總承包項目模式，以EPC為例）
理論上，在工程總承包模式下，建設單位可以以工期和工程功能性為導向完全依靠工程總承包單位的能力對項目建設進行集約管理。在這種模式下，工程總承包企業承擔的是全部責任，對建設單位而言，與傳統發包方式相比，採用工程總承包模式無疑是最為有效率和風險最低的。
然而，由於我國目前缺乏具備工程總承包能力的承包單位，且此種模式下由於工程總承包企業需要承擔更多的責任和建設風險，因此其對工程費用的要求更高。另外，我國目前還未形成工程總承包模式下的包乾制工程費用結算體系，工程總承包模式的實踐還有待成熟。
二、PPP項目發包方式的選擇
1. 政府方的管理
理論上，PPP項目建設工程的發包方式應該由項目公司自主決定，但政府方往往出於對整個項目的把控及建設工程的管理需要對發包方式進行某種程度的管理，結合我們在PPP項目中的實踐經驗，通常存在以下幾種情形：
（1） 兩標並一標情形下對投資人的選擇
兩標並一標方式也就是在符合法定條件的情況下，PPP項目公司成立後可以不再通過招標程序直接向政府方所採購的具有相應資質的PPP項目投資人進行發包。這種情形下，工程總承包模式及施工總承包模式是較為常見的選擇，即"PPP+施工總承包"或"PPP+工程總承包"。如項目設計已完成或政府方自行負責項目設計，則不適用工程總承包模式。這種投建一體的模式要求PPP項目的社會資本本身應具備相應的資質。僅以以上列舉的的兩種模式為例，在採用"PPP+施工總承包"模式時，負責施工總承包的社會資本應具備項目建設相應的施工總承包資質；在採用"PPP+工程總承包"模式時，工程總承包單位可以是具有與工程規模相適應的工程設計資質的設計單位，也可以是具備相應施工資質的施工企業。
除以上投資人需具備相應資質外，基於嚴格理解與適用《招標投標法實施條例》第九條第三款"已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供"中"投資人"的概念，同時根據財政部金融司《解讀》中"遏制…，以及部分聯合體參與方至承攬項目施工或設計任務、不實際出資入股等不規範操作現象"的規定，政府方應通過招標方式採購PPP項目的社會資本，且社會資本應作為項目公司的股東，實際履行出資職責，落實"投資人"身份。
（2） 非兩標並一標情形下指定發包方式
在非兩標並一標情形下，政府方仍可能基於對項目整體的實施路徑的考慮，會指定項目發包方式，且在社會資本招標文件中進行明確。這種情況下，發包方式將作為政府方與社會資本方合作的核心條件。
（3） 要求發包時必須招標
除此之外，政府方還可能對項目公司發包作出其他具體要求，如要求項目公司一定規模內的發包必須進行招標，這種要求甚至嚴於《招標投標法》及《必須招標的工程項目的規定》規定的必須招標的項目範圍。
2. 項目公司的選擇
在排除政府方進行上述管理的情形下，項目公司可依據自身建設管理能力和建設項目的類型根據上述第一部分介紹的各發包方式的特點自行選擇發包方式。同時，項目公司對發包方式的選擇還需注意以下事項：
（1） 項目所處階段
項目所處階段是影響項目公司選擇發包方式的的要素之一。比如，在可行性研究完成後，項目公司並不能進行平行發包或施工總承包發包，根據《工程建設項目施工招標投標辦法》的規定，施工招標需在施工圖設計完成後方可進行；工程總承包則無需受此限制，工程總承包發包對項目階段的要求並不高，在"可行性研究、方案設計或者初步設計完成後"（建市[2016]93號文第二條）的多個階段均可進行。
（2） 利害關係
根據《招標投標法實施條例》第34條："與招標人存在利害關係可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。…違反前兩款規定的，相關投標均無效。"嚴格理解本條含義，凡是屬於"可能影響招標公正性"的"與招標人存在利害關係"的一方，均不得參加投標，利害關係方對招標的影響只需達到經預判"可能影響"的程度（並未實際發生），則屬於本條規定的"不得參加投標"的情形。但該規定及其他相關規定並未對"利害關係"進行進一步定義。按上述字面含義理解，的確對部分存在"利害關係"方（通常理解的利害關係方，如受同一控制方控制的子公司等）參與的項目影響較大，因此這條規定在實踐中也存在較大爭議。
但我們同時注意到，《招標投標法實施條例釋義》（以下簡稱"《釋義》"）對上述條款的解釋與條款的字面含義不同，該釋義認為："本條沒有一概禁止與招標人存在利害關係法人、其他組織或者個人參與投標，構成本條第1款規定情形需要同時滿足'存在利害關係'和'可能影響招標公正性'兩個條件。即使投標人與招標人存在某種'利害關係'，但如果招投標活動依法進行、程序規範，該'利害關係'並不影響其公正性的，就可以參加投標"。同時，該釋義認為"有經濟利益關係"屬於利害關係的範疇。按照上述解釋，項目公司的股東、股東的子公司應都屬於這類"利害關係"方了，但如該類公司在參與項目公司的發包招標時，不存在影響招標程序公正性的行為，經招標後可以作為承包單位。但《釋義》屬於參考性文獻，實踐中應用範圍也有限，因此，期待相關權威部門的進一步明確。
（3） 肢解發包
肢解發包是《建築法》等相關法律法規中明確禁止的行為，項目公司層面平行發包模式中由於對項目的分解發包有可能導致肢解發包，尤其應注意避免。《建築法》規定"不得將應當由一個承包單位完成的建築工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位"；後《住房和城鄉建設部關於印發釋義的通知》（建市施函[2014]163號）進一步明確"建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的"屬於違法發包，同時對"單位工程"進行了明確，即"按照《建設工程分類標準》（GB/T50841—2013）規定,本辦法單位工程是指具備獨立施工條件並能形成獨立使用功能的建築物或構築物。除單獨立項的專業工程外，建設單位不得將一個單位工程的分部工程施工發包給專業承包單位"。
（4） 工程總承包承包禁止條件
《工程總承包管理規範》第八條對工程總承包禁止條件作出了列舉性規定，即工程總承包企業不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、招標代理單位或者與前述單位有控股或者被控股關係的機構或單位。並且，若工程總承包項目系採用"初步設計文件獲得批准或者總體設計文件通過審查,並已完成依法必須進行的勘察和設計招標，進行工程總承包發包"的，則工程總承包企業還不得是項目的初步設計文件或者總體設計文件的設計單位或者與其有控股或者被控股關係的機構或單位。
由於《工程總承包管理規範》為推薦性國家標準（GB/T）,目前還僅適用於經市建設行政管理部門或者試點區建設行政管理部門確定的試點項目，因此實踐中的執行情況還有待進一步考證。值得注意的是，當前《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（徵求意見稿）中也提到了類似內容[2]，期待後續實施文件的進一步明確。
三、PPP項目中的價差
正如文首所述，PPP項目中的建設工程存在 "政府方和項目公司"，以及"項目公司與工程建設各方"雙重法律關係，政府方與項目公司之間確定建設投資，項目公司與工程建設各方進行的相應工程費用結算，二者的確定方式不一定相同，金額也不一定完全對應，兩者總金額的差異就是此處所討論的價差。需要注意的是，如果項目公司為獲取價差而與建設各方就各項建設費用約定不同的結算方式，項目公司將可能獲取價差利益，但也可能產生價差損失。
基於各自的利益考慮，政府方趨向於其認定的項目公司發生的投資最大化接近於項目公司實際支出的工程費用；項目公司則相反，相較於政府方認定的投資，項目公司實際向建設各方支出的工程費用越少，項目公司將獲取越多的價差利益。由於項目公司在PPP項目中具有建設工程投資人和建設單位（業主）的身份，相對於僅作為建設工程的建設各方顯然需承擔更多的責任和風險，從這個角度考慮，政府方應允許項目公司通過兩個層面的不同約定實現價差利益，獲取風險對價。
1. 項目公司與建設各方結算費用是否必須適用政府方審計？
政府方與項目公司通常會在PPP項目合同中約定建設投資中各項費用根據約定的方式審計確定。《建築法》第十八條規定："建築工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定"，根據這一規定，項目公司與建設各方之間的費用結算應以發承包雙方約定為準，因此，政府方與項目公司在PPP項目合同中約定的建設投資中各項費用以審計確定並不能直接適用於項目公司與建設各方之間。即使是在兩標並一標的PPP項目中，雖然承包單位先以PPP項目投資人的身份介入項目，上述關於建設投資審計的約定也不能認為直接適用於項目公司與該投資人間的發承包關係。當然，為減少出現價差損失的風險，項目公司可以與承包單位約定以政府方審計結果確定費用結算金額。
此外，關於PPP項目中政府方的審計，需明確一個概念，即除雙方另行明確外，PPP項目中約定的政府方審計並非《審計法》中所指的行政審計，而僅是民事法律關係中的審計。一則PPP項目並不屬於該等法律規定的審計範圍：《審計法》中所稱的"政府投資和以政府投資為主的建設項目"，指"（一）全部使用預算內投資資金、專項建設基金、政府舉借債務籌措的資金等財政資金的；（二）未全部使用財政資金，財政資金佔項目總投資的比例超過50%，或者佔項目總投資的比例在50%以下，但政府擁有項目建設、運營實際控制權的"（《審計法實施條例》第二十條），顯然PPP項目不屬於此等範圍；二則《審計法》及《審計法實施條例》中審計屬於行政監督的一種，側重對責任的確定，而非金額的確定，與PPP中約定審計的初衷並不符合。
2. 政府方提前確定施工合同內容
在某些PPP項目中，政府方在PPP項目社會資本採購環節就確定了項目施工合同/工程總包合同的內容（通常將這類合同作為採購文件）的情形。這種情形下，政府方對項目建設的管理是較為深入的，政府方在PPP採購環節即介入到了項目公司的發承包關係中，這種介入的結果就是前述兩個層面的費用/投資的確定方式通常是一致的，此時對項目公司而言也無價差利益可言。
3. 項目公司獲取價差利益
就建設投資所含的各類費用，在不存在將導致項目公司無法獲得價差的情況時，項目公司實際與建設各方結算的金額與政府方與項目公司之間確定的金額皆有可能採用不同的確定方式。
僅就建安工程費而言，實現價差的方式主要是項目公司可根據項目自身特點，在項目發承包階段與承包單位另行約定結算方式、確定發包價格，如可約定較項目公司投資確定層面更高建安工程費下浮率，又比如約定不同的結算機制（總價合同或單價合同）、或適用對項目公司更為有利的計價規定、價格選取規定等。
為實現價差利益，避免價差損失，項目公司需要比對PPP項目合同中建設投資的確定方式，並考慮自身的工程管理能力，慎重約定各項建設費用的結算方式。
注： [1]: 根據《住房和城鄉建設部關於進一步推進工程總承包發展的若干意見》（建市[2016]93號）及2017年12月26日住建部建築市場監管司發佈的《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（徵求意見稿）的規定，"工程總承包是由工程總承包單位對項目的設計、採購、施工等實行全過程或者若干階段承包，並由其對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責"，與《建設項目工程總承包管理規範》項下的定義略有差異。
[2]: 2017年12月26日住建部建築市場監管司發佈的《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（徵求意見稿）的規定："工程總承包單位不得是工程總承項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、造價諮詢單位、招標代理單位，也不得是與上述單位有利害關係的關聯單位。招標人公開發包前完成的可行性研究報告、勘察設計文件的，發包前的可行性研究報告編制單位、勘察設計文件編制單位可以參與工程總承包項目的投標。"
閱讀更多 明樹數據 的文章
