这两天，大家都在讨论《一审未采纳缓刑建议，被告上诉检察院抗诉后，二审改判更重刑罚》是否符合程序正义的问题，但我写这篇文章，不在于论证某种观点才是“正确”的，而是试图剥茧抽丝，探寻不同的观点之间，最根本的分歧是什么。
本文只涉及对“上诉不加刑”规则的理解分歧，不涉及认罪认罚制度等其他方面的内容。
零：讨论的前提
1、讨论的基本态度
首先在讨论态度上，我们应当尽量避免立场先行，身为法官或检察官天然会有维护各自一方正确性的倾向，而这就失去了讨论的意义和价值。
其次，无论如何讨论，我们都应当维护既有裁判的权威性。裁判的权威不在于它永远正确，而在于一旦它依法作出，每个人都能尊重它的结论。
2、与争议相关的基本事实
一审法院认定某甲成立交通肇事罪，逃逸，有自首情节，赔偿谅解，并判处有期徒刑二年。
检察院提出抗诉，核心要求是采纳一审认罪认罚中提出的量刑建议，即“有期徒刑三年，缓刑四年”。（如果不承认这一前提，认为检察院只要求轻判，那就只有分歧一）
检察院在抗诉过程中，只论证了本案应宣告缓刑等轻判理由。
二审法院认定一审认定自首错误，且遗漏“酒驾”这一量刑情节，对某甲改判有期徒刑三年六个月。
3、上诉不加刑中，“加重刑罚”的判断应当考虑所有与量刑相关的细节
3.1 裁判结果的对比有三种可能
最高法关于刑诉法的解释第三百二十五条规定
审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
据此，前后两个裁判结果的比对会产生三种结果：
- A、一审判二年 —————— 二审判二年、缓期执行。——二审更轻
- B、一审判二年，缓期执行——二审判二年。——二审更重
- C、一审判二年 —————— 二审判三年，缓期执行。——二审在刑罚内容上更重，执行方式上更轻。
这里面，B撤销了缓刑，C则直接加重了刑罚内容，都是一种“加刑”，都违背上诉不加刑原则。
3.2 上诉不加刑中，要判断的是有没有“加刑”，而不是哪个裁判结果更有利或更轻。
请注意，不能把C的强行理解为“更轻”，因为宣告缓刑尽管符合一般人期待中的“轻”，但是它的结果仍然包含了“加重”和“减轻”两个方面，仍然是“加刑”。
而在上诉不加刑规则中，我们需要判断的是“有没有加刑”，而不是哪个结果更有利（更轻）。
对于C这种刑罚存在多个元素，其中有轻有重的变化的情况，我们也只能说它是“加刑”，但不能强行说它更轻还是更重，因为不同元素的轻重变化，无法从整体上得出结论。
因为我们在讨论的是能普遍适用于一切案件的规则，而不是这个具体案件。而依照刑事法律的普遍价值规则，就只能作二年比三年轻、实刑比缓刑重，这样的区分比较。
一旦要进行整体对比，就必然要加入具体个案的价值考量。也许一般人会认为缓刑就是比实刑轻，但如果一个案件里，被告人已经被羁押了一年十一个月的情况下呢？二年实刑还会必然比三年缓刑更轻吗？
我当然同意这个案件中检察院的抗诉态度是认为原判过重，但这是模糊、不精确的态度。不能由这一态度，就推出“二年实刑”比“三年缓刑”重这一结论。
综上，我们可以得出结论：判断是否“加刑”要全面审查所有与量刑相关的细节，只要具体量刑中的任何一方面，无论是刑罚内容，或是刑种变化，或是执行方式的变化，或是其他限制（禁止令）……只要任何一个量刑元素使被告人（上诉人）的处罚增加了约束，都是一种“加刑”。
4、以2和3为基础，检察院抗诉中提出的“采纳原量刑建议，改判有期徒刑三年，缓刑四年”，既包含了加重内容，又包含了减轻内容。
再强调一次，如果仅认为检察院抗诉只提出“改判缓刑”，那就只有分歧一。
而在承认4的内容下，检察院的抗诉内容是不是“认为处刑过重”，则是分歧二和三。
分歧一：目的解释VS文意解释=价值之争
- 目的解释：
认为本案程序违背上诉不加刑的主要理由，就是根据刑事诉讼法第226条上诉不加刑规则的“立法本意”，按朗胜主编的《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》中提出的，“但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”（注意这是原话表述，下文还会有关于这句话的理解分歧）
这也同样是学术上的主流观点，我们亦承认该规则的正确性。
顺便要强调一下，“立法本意”并不必然等同于目的解释，而仅仅是目的解释中的重要依据，只不过在这一具体规则上，两者并没有根本性区别。
- 文意解释
认为本案程序不违背这一规则的理由，则是严格依照刑事诉讼法的规定，二审法院有权全面审查；二审法院有权纠正法律适用与量刑上的错误；二审法院有权在检察院抗诉的情况下加刑。那就是合法。
前者是目的解释，后者是基本的文理解释，或者说是法条原教旨主义。从解释方法上说，并不存在哪个更优先、哪种更真理的争执。目的解释当然是学术上的主流，但这不代表法官就一定要遵守，法官完全有权因时制宜、因案制宜，依自由裁量选择自己认为最合适的解释方法。
但问题是，我们依据什么标准来判断，哪种解释方法“最适合”？
最基本的标准当然就是“使人民群众在每个判决中都能感受公平正义”，而这种公平正义的实现有赖于程序正义。
但是，我们可以说目的解释是程序正义，也可以说文理解释是程序正义，那我们坚持的“程序正义”到底是什么？
是“程序的实施符合法律条文的规定”，还是“程序的实施要符合法律条文的精神”？
如果是前者，那严格遵守程序法条的规定也会产生不正义，比如滥用各种诉讼权利与诉讼权力。
如果是后者，那我们追求的价值目标到底是程序正义所最终追求的“看得见的正义”，还是仅仅限于“保护被告人上诉权益”？如果两者冲突的情况下，哪个更优先？
再进一步展开与深入下去，这还会变成程序正义和结果正义，公正与效率之间的价值观之争，不再详细论述。
分歧二：检察院认为处刑（部分）过重VS（全案）过重
如果要求限制法官的自由裁量，要坚持没有程序正义就不会有结果正义，以目的解释为准，那这个具体案件中，还会继续产生对“目的解释”的二次解释之分歧：朗胜那句“检察院认为原审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉”的原文，应当如何理解？
这句话包含的条件之一就是“检察院认为原审判决确有错误”。这个很明确，本案抗诉认为的错误就是原审判决不采纳量刑建议。
但是在条件之二的“检察院认为处刑过重”，理解就有分歧。
这个“处刑过重”到底是只要认为部分过重就行，还是应当认为全案过重？
检察院认为全案都过重、没有任何认为过轻的意见，才能适用上诉不加刑（只要有认为过轻意见就一票否决）；还是检察院认为部分过重，上诉不加刑规则就可对（抗诉认为过重的部分）生效？
上面说过，我们讨论的基础前提是“检察院抗诉要求采纳量刑建议”=检察院要求改判“有期徒刑三年”并且“缓刑四年”。前者是要加重，后者是要求减轻。
月姬魔夜的文章《一审未判缓刑被抗诉，二审改判是否违背“上诉不加刑”？》中，也是据此认为这已经是一种“加刑主张”，不再适用上诉不加刑规则。
但是，这一推断是建立在把条件二理解为“检察院只认为全案过重”的情况下才适用上诉不加刑。一旦检察院存在“认为部分过轻”的情况，就不再适用上诉不加刑规则。
可是条件之二，还可以理解为“检察院认为（部分）过重”，则上诉不加刑规则对该部分生效。
当然，如果要深入展开，这种情况适用在现实中，会更加复杂，而且往往是轻重兼具：
- 2.1 如本案例的，原判二年实刑。抗诉认为原判二年过轻、未适用缓刑过重；
- 2.2 原判二年，缓刑四年。抗诉认为原判二年过轻，缓刑四年过重；
- 2.3 原判二年，罚金一万。抗诉认为原判罚金一万过重；
- 2.4 原判A罪二年，B罪三年。抗诉认为A罪过轻，B罪过重；
- 2.5 原判被告人甲二年，被告人乙三年。抗诉认为甲过轻，乙过重。
如果认为条件之二是指“检察院认为（部分）过重”，则上诉不加刑规则对这一（认为过重的）部分生效，法院不应该改重。那么：
- 二审法院在2.1把二年改为三年；
- 2.2把缓刑四年改为缓刑五年；
- 2.3把罚金一万改为没收财产一万；
- 2.4把B罪改为四年，但最终数罪并罚不变；
- 2.5把乙改判四年。
这些情况下，哪些情况可以违背这一理解下的“上诉不加刑”？
这又要涉及到检察院认为过重的“这一部分”，是仅限于抗诉认为过重的具体那一项内容，还是应当适当地扩大到“这一部分”所直接关系的抽象权利？
如果仅限于抗诉认为过重的具体某个刑罚不能加重，那本案（2.1的情况）仍然不违背上诉不加刑。因为2年实刑不在“抗诉认为过重”的范围之内。
但如果是后者，则它应该扩大到什么程度？是扩大到“对被告人的整个量刑”，还是对某一类刑种，还是对某个人，对某宗犯罪事实，对某个罪名？
2.2里只考虑实际刑罚没有变化，还是全面考虑整个刑罚的内容与执行方式？
2.3里在财产数额上没有实质性变化，但是刑种在抽象意义上的加重，算不算加刑？
2.4里是要照顾具体的B罪量刑，还是只要最终结果没加重就行？
2.5里是不是可以理解为按人来保护？如果要更复杂一些，如多人多案，能不能考虑只限抗诉的那宗事实？
分歧之三：抗诉追求VS抗诉诉求
除了分歧二，对于条件之二的“认为过重”，还有另外一种理解上的分歧。
我们要看到，在这个案件的二审过程中，检察院抗诉的全文，都是在主张要适用缓刑，并未对“要把二年加重到三年”进行论证。
尽管我认为二年实刑和三年缓刑无法从整体上进行比较，但是检察院的抗诉过程仍然可以体现其整体上的态度。
基于条件之一的“一审错误是没有采纳量刑建议”，抗诉意见必须要保持逻辑上的完整性而包含“把二年加重到三年”这一诉求，但是从抗诉的全程可以看出，检察院的真正追求是要求适用缓刑的“轻判”，而不是“加重到三年并适用缓刑”的轻重兼具。
对于刑罚内容要加重还是减轻，检察院完全持无所谓的态度。
那么问题又来了：
作为条件之二的“认为处刑过重”到底是指“全部抗诉诉求”都必须是原判过重，如果其中既有要求加重又有要求减轻就不适用上诉不加刑（参考分歧二）；还是指“抗诉追求”的态度是追求轻判？
如果是后者，则仍然可以适用上诉不加刑规则。
总结
分歧一是基于价值取向而在不同的解释方法中作出选择，真正涉及的是价值观之争。
分歧二和三的根本原因在于，刑事诉讼法（包括最高法解释）条文中使用的概念是“加重刑罚”，它是以分散的、任何一个刑罚元素被加重作为标准来判断，可进行一票确认，从而认定为“加重刑罚”，并据此认为违背了上诉不加刑。
但是目的解释中使用的文字表述是检察院认为“处刑过重”，并未明确它到底是适用什么标准来确认是“处刑过重”。
因此，分歧二的本质是：
- 一票确认——只要检察院认为存在处刑过重之处就要适用这一规则
- 一票否决——只要检察院认为存在处刑过轻之处就不适用
- 折衷——一票确认只能建立“认为处刑过重”范围之内的上诉不加刑。
而分歧三实际上是：
- “处刑过重”应当放到上诉不加刑的“是否加刑”审查规则中，考虑具体精确的每个方面是过轻还是过重，再以分歧二的观点来判断；
- “处刑过重”只需要笼统地表态即可判断。
那么，你支持哪种观点呢？
来源：每当看见月亮就会想起我 作者： DoonnerDie
