網絡賭博犯罪研究（十五）：“狗推”不是代理，應當認定為從犯
作者：黃佳博律師，專注於辦理網絡犯罪案件
近日筆者接到了不少網絡賭博案件諮詢，發現一個問題：不少諮詢者誤把“狗推”當代理。筆者認為可能由於菠菜行業內“狗推”上得了檯面的叫法也是“代理”，導致很多實際身份為“狗推”的犯罪嫌疑人及其家屬在陳述犯罪嫌疑人身份時用的都是“某某網站代理”一詞，但實際上，從法律角度來說，“狗推”和代理具有本質區別。
“狗推”和代理的區別
所謂“狗推”，簡單來講就是為賭博網站做推廣以招攬賭客的人員。至於“代理”，《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定了認定方式，即“有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理”，但這一規定在司法實務中容易引起爭議，舉例來說，犯罪嫌疑人雖沒有下級帳號但利用其在賭博網站的賬號接受他人投注並或代為接受參賭人員向網站投注的行為能否認定為代理型開設賭場？又比如犯罪嫌疑人雖然在賭博網站上的賬號設置有下級賬號，但其並未接受投注，下級賬號的存在只是為了統計人頭數以計算佣金，這種情況能不能認定代理？
實務中，“狗推”很有可能屬於上述第二個例子，這些“狗推”和代理的區別主要有以下幾點：1.“狗推”按自己發展的賭客人頭數抽水，代理抽水往往跟賭客投注金額掛鉤；2.“狗推”的賬戶不走賭資，代理不一定；3.“狗推”只拉人，對賭客賬號不干預，代理對下級賬號的投注金額、抽水比例等都會有一定的控制。
為什麼要區分“狗推”和代理？
看過《意見》的都知道，就算“狗推”不被認定為代理，依法也構成開設賭場罪，那為何還要如此費勁對兩者進行區分？說得沒錯，《意見》確實明確規定明知是賭博網站，而為其投放廣告和發展會員的，也觸犯開設賭場罪。但是，《意見》也明確規定了提供此類幫助的“屬於開設賭場罪的共同犯罪”，實務中，“狗推”在共同犯罪中所起的作用明顯小於代理，更容易被認定為從犯，從而得以減輕或從輕處罰。除此之外，“狗推”和代理在“情節嚴重”的認定標準上也有所區別，“狗推”的門檻相對較高，具體參見《意見》，此處不贅述。
“狗推”是否必然成立從犯？
答案是否定的。據筆者瞭解，“狗推”總的來說可以分兩種：受僱於賭場老闆的打工型和自己組建公司幫賭博網站推廣的合作型。對於前者，認定為從犯沒有爭議，也是常規操作，對於後者，在公司擔任重要崗位的也容易被認定為主犯。以案號為（2019）閩02刑終540號的吳某某等人涉嫌開設賭場罪一案為例，本案法院依法查明：”被告人吳某某出資成立廈門x俠集團有限公司，並陸續聘請被告人吳某2任公司法人兼後勤主任、被告人羅某某為財務、被告人陳某某為業務總監（負責管理業務A、B、C三組及渠道組）、被告人陳某2為技術總監及新業務總監。公司下設業務A、B、C組，渠道組及技術部等部門，其中.......上述人員在吳某某的決策部署下，通過在互聯網上為賭博網站提供互聯網接入、投放廣告、技術支持及有償刪帖等服務非法獲利。”最終，老闆吳某某、業務總監陳某某、技術總監陳某2等三人均被認定為主犯。
綜上，筆者認為，賭博案件中的各類角色在共同犯罪中所起到的作用和所處的地位不同，定罪量刑時應充分考慮，比如“狗推”雖然也涉嫌開設賭場罪，但不是代理型開設賭場，量刑時應區別於代理，並充分考慮成立從犯的必要性。
