山東高院、省人社廳《關於審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀要》第十四條關於因“未依法為勞動者繳納社會保險費”導致的經濟補償爭議處理問題
因用人單位過錯未為勞動者建立社會保險賬戶或者雖建立了社會保險賬戶但存在繳納險種不全、繳費年限不足等情形的，勞動者依據勞動合同法第三十八條第一款第三項規定，以用人單位未依法為其繳納社會保險費為由提出解除勞動合同並主張經濟補償的，一般應予支持。
用人單位已為勞動者建立社會保險賬戶且險種齊全，但存在繳費基數低情形的，勞動者的社會保險權益可通過用人單位補繳或者社會保險費徵收機構強制徵收的方式實現，在此情形下，勞動者以此為由主張解除勞動合同經濟補償的，一般不予支持。
自從勞動合同法2008年施行以來，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險，勞動者以此為由提出解除勞動關係成為用人單位支付經濟補償的理由之一，在實踐中，由於用人單位沒有為勞動者繳納社保的原因和形態千姿百態，實務中的處理模式也各有不同。比如按大眾認知，未依法繳納社保可能是：1從始至終未繳納社保；2入職一段時間後才開始繳納社保；3工作前半段時間繳納了社保，後來開始欠繳社保；4按照較低基數繳納社保；5只繳納部分險種（養老，生育，工傷，失業，醫療一種或多種）等等。當然，未繳納社保的原因也可能有多種。
這次山東高院借鑑了北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動爭議案件法律適用問題的解答24條規定，明確了未依法繳納社會保險的內涵和外延。但又有幾個明顯區別點。
1北京高院解答24條限定了時間節點，只有前一年內存在因用人單位過錯未為勞動者建立社保帳戶或建了社保帳戶但繳納險種不全，才屬於勞動合同法三十八條第三項勞動者被迫辭職的情形，也就才能以此為由辭職主張經濟補償金。其實這符合誠實信用原則也符合立法本意，勞動合同法三十八條立法本意是所規定情形達到迫使勞動者辭職強度，如果之前數年一直沒繳社保卻一直在用人單位工作，且用人單位已經開始改正，顯然可以視為未繳社保因素沒達到迫使離職強度。也許出於保護勞動者利益的考慮，山東高院議紀要未限定一年時限。
2根據山東高院會議紀要，存在繳費年限不足情形，勞動者可以以存在未依法繳納社保情形為由辭職主張經濟補償金，也就在山東，開始不按時開始繳，過程中欠繳都可能要支付經濟補償，而北京高院解答24條對這種情形是不支持經濟補償的。我個人傾向於山東高院規定，原因是，北京高院規定會被用人單位利用侵害勞動者權益，給勞動者開立社保帳戶後放那就可以不支付經濟補償了。天津高院《天津法院勞動爭議案件審理指南》第27條也規定：勞動者以用人單位無正當理由停繳社會保險費解除勞動關係，用人單位應支付經濟補償。
山東高院會議紀要明確了勞動者依據勞動合同法第三十八條第一款第三項規定，以用人單位未依法為其繳納社會保險費進而主張經濟補償的情形，包含：1因用人單位過錯未為勞動者建立社會保險賬戶；2雖建立了社會保險賬戶但存在繳納險種不全；3雖建立了社會保險賬戶但存在繳費年限不足等。後兩種情形好理解，但第一種情形大家會糾結於什麼是因用人單位過錯，比如雖然用人單位沒為勞動者開立社保帳戶，但原因是勞動者已經以自由職業者身份繳納了社保或勞動者超過退休年齡等等，應該可以視為不是用人單位過錯，但實務中經常出現的勞動者向用人單位出具自願放棄社保承諾應當怎麼認定？是不是應排除在用人單位過錯之外？
關於勞動者自願放棄社保情形下，勞動者以未足額繳納社保為由解除勞動合同，是否支付經濟補償金，存在三種觀點：第一種，以北京，重慶，天津為首支持經濟補償金派。理由為繳納社會保險是用人單位法定義務，勞動者放棄用人單位為其繳納社會保險費的約定因違反法律強制性規定無效，不能因此而免除用人單位為其繳納社會保險費的義務，故勞動者仍可以此為由解除合同，並要求用人單位向其支付經濟補償金。北京高院解答25條“依法繳納社會保險是《勞動法》規定的用人單位與勞動者的法定義務，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規定主張經濟補償的，仍應予支持。”；重慶市高級人民法院等六部門關於審理勞動爭議案件適用法律問題的會議紀要（二）六、勞動者明確放棄用人單位為其繳納社會保險費的行為效力問題……兩種意見各有道理，為了限制勞動者與用人單位的避法行為，加強對社會公共利益的維護，市高法院傾向於同意多數意見（勞動者仍可以此為由解除合同，並要求用人單位向其支付經濟補償金）。天津市貫徹落實《勞動合同法》若干問題的規定 2013.05.01第十五條 用人單位應當按照法律規定為勞動者繳納社會保險費，因用人單位原因導致未繳納或未足額繳納社會保險費的，勞動者可以依據《勞動合同法》第三十八條規定解除勞動合同，並要求用人單位支付經濟補償。用人單位與勞動者約定不繳納或少繳納社會保險費的，雙方約定無效，應視為因用人單位原因導致未繳納或未足額繳納社會保險費。第二種觀點，江蘇，浙江為代表的不予支持經濟補償金派，這種觀點認為雙方達成的不繳納社保協議雖無效，但未繳納社保並不是用人單位原因，是勞動者自願不繳納社保，用人單位主觀無惡意。《江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動爭議仲裁委員會關於審理勞動爭議案件的指導意見》20091214“第十六條 因勞動者自身不願繳納等不可歸責於用人單位的原因，導致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會保險費，或者未參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同並主張用人單位支付經濟補償的，不予支持。”；浙江省高級人民法院民一庭在《關於審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》中指出：“勞動者不願意繳納社會保險費，並書面承諾放棄參加社會保險的，該書面承諾無效。勞動者可以此為由解除勞動合同，但要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。”第三種觀點，以廣東為代表的給合理寬限期派，勞動者明確放棄用人單位為其繳納社會保險費的，勞動者對用人單位未依法為其繳納社會保險費存在過錯，此種情形下，應當給予用人單位一定的改正機會。實踐中，勞動者在解除勞動合同前應當向用人單位提出為其繳納社會保險費的要求，如果用人單位在一個繳納週期內未為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以以此為由解除勞動合同並要求支付經濟補償金。《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》20120723“第25條 用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續或將社會保險費直接支付給勞動者，勞動者事後反悔並明確要求用人單位為其辦理社會保險手續及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同並請求用人單位支付經濟補償，應予支持。”此次山東高院會議紀要對此未予明確，從之前山東各中院判決來看，威海中院和臨沂中院有支持經濟補償金的判決。
山東高院會議紀要對於未足額繳納社保不屬於勞動合同法38條情形無須支付經濟補償進行了明確。之前我在《如果這也能成為理由，近70%企業要支付經濟補償金》一文梳理過之前山東各中院對此觀點，山東省高院在撤銷濟南中院支持此種情形下的經濟補償金的判決時，對於這個問題沒有涉及，而是以其他問題事實不清為由撤銷。濟南中院對於是認為不足額繳納社保屬於勞動合同法38條的情形的，勞動者可以主張經濟補償金。省內還有濱州中院和東營中院也持有相同觀點。青島中院的觀點是未依法繳納社會保險與未足額繳納社會保險不具有同等性，所以不屬於支付經濟補償金的情形。日照中院的觀點是勞動者要對於用人單位未足額繳納社會保險承擔舉證責任，也就是以此為由解除勞動合同時要有真憑實據才能以此為由，而不能等仲裁或者法院審理階段由用人單位舉證。當然，我個人觀點，社會保障部門作出了行政行為確認了用人單位為勞動者繳納社會保險的基數的合法性，在這個行政行為沒有被有權機關撤銷之前，不能否認其合法性。如果勞動仲裁委員會或者司法機關在這個行政行為合法的前提下支持了勞動者以未足額繳納社保為由要求經濟補償金的主張就是否定了行政機關行政行為的合法性，換句話說，在勞動爭議審理過程中，不能簡單的推翻一個合法的行政行為。
完畢，今晚解讀至此，手機手寫太費勁！
