不「循常」的改判：二審能否加刑？

餘金平交通肇事案程序覆盤：

酒駕（很可能是醉駕）後肇事逃逸

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事後酒醒後投案自首

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賠了160萬元取得諒解

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在檢察院認罪認罰

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檢察院建議法院判處有期徒刑三年、緩刑四年

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一審法院認為檢察院量刑不當要求更改遭拒絕，判決有期徒刑兩年實刑

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兩級檢察院一致抗訴認為，一審法院不採信精準化量刑建議程序違法

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二審法院駁回被告人上訴、檢察院抗訴，加刑改判有期徒刑三年半。

二審能否加刑？

作者：李永紅 教授

二審能否加刑，不僅要看二審法院在實體法上的事實認定和法律適用是否有變化，而且還要看程序法上二審法院是否有權加刑，也就是說即使二審法院認為一審認定的減輕情節不正確或者遺漏了從重情節，二審也未必都能加刑。因為二審是否加刑不僅取決於實體法，更取決於程序法是否允許加刑。區分兩類三種情況：

一是在只有上訴的情況下，無論一審事實認定法律適用是否正確，二審一律不能加刑，因為刑訴法明文規定上訴不加刑，毫無例外。二是在只有抗訴和既有上訴又有抗訴的情況下，法條雖然規定二審可以加刑，但限於公訴機關認為一審判決事實認定或法律適用錯誤導致量刑畸輕因而要求加刑的抗訴。三是在只有抗訴和既有上訴又有抗訴的情況下，控辯雙方一致認為一審判決量刑畸重或過重要求二審改輕而抗訴上訴，此時的抗訴無異於對上訴的支持因而抗訴不可以成為二審加重的理由，仍須遵守上訴不加刑原則，即此時“抗訴可以加刑”的規則應作限縮解釋（全國人大刑訴法釋義這種出版物中就是這樣進行學理解釋的）。

以上是純粹法條主義的分析。

另外，除了刑訴法“上訴不加刑”原則外，從審判對象理論、訴訟結構理論也能得出本案二審不可加刑的結論，尤其是在認罪認罰制度下。

起訴限制審判，不只是指審判的對象在事實上不能超越起訴指控的事實範圍，而且審判的對象亦不能超越控辯的訴求範圍，即審判的對象不僅包括訟爭的事實還包括雙方的訴求。刑訴法規定對於被告人認罪認罰案件中的公訴機關量刑建議，法院一般應當採納，該規定意味著不僅起訴指控的事實限制審判對象的範圍，而且控辯雙方就法律適用即量刑達成的共識（被告人簽署具結書，公訴機關據此提出從寬的量刑建議），也對審判有限制作用。

當然在一審中，法院若有更強理由，特殊情況下可以不採納量刑建議。但是在二審中，若抗訴支持上訴，則因“上訴不加刑”原則的存在，控辯雙方要求改輕的訴求決定了二審不可加重。

不「循常」的改判：勿忘「人是目的，而非手段」作者：段劍良

近日，北京市一中院（2019）京01刑終628號判決書（“餘金平交通肇事抗訴二審改判案”）刷屏網絡，在法律實務與理論界都引發高度關注。走紅不是意外，拋開案件本身爭議，這份判決書兼具法律作品的嚴謹和文學作品的好看，邏輯、說理、表達、情感渾然一體，沒有深厚的法律功底、純熟的語言技巧以及強烈的使命感，是寫不出來的。從這個角度講，判決書是成功的，也是值得尊敬的。

然而教科書式的判決論述得出來的判決結果卻引起了巨大爭議。其中焦點莫過於控辯雙方均主張一審判重了的情況下，二審不但沒有改輕，反而直接加重刑罰。按照全國人大網2014年2月公佈的《刑事訴訟法釋義》以及全國人大法工委2018年出版的的《<刑事訴訟法>釋解與適用》（人民法院出版社出版），“人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰。”這雖然不是正式的立法解釋，但卻是對“上訴不加刑”原則非常權威的解讀。依此看，該案二審改判顯然有違“上訴不加刑”立法原意。

二審為何甘冒大不韙也要改判加重？

從判決書可以看出，一方面是對實體正義的追求，上訴人作為國企紀檢工作人員，酒後駕車發生交通事故致人死亡，逃逸五個小時候後主動投案、認罪認罰，判三年六個月，這一量刑本身還是得到了不少人的認可，也是二審改判的自信所在。另一方面是對認罪認罰從寬精準量刑建議的“牴觸”，無論是一審法院判兩年，還是二審改判三年零六個月，其實都不能反襯出檢察機關“判三緩四”量刑建議的明顯不當，判二年與判三年相差三分之一，判三年六個月與判三年相差六分之一，這能說是“畸輕畸重”嗎？而緩刑只是執行方式的不同，基於上訴人主動投案、認罪認罰、積極賠償等因素建議適用緩刑，並非沒有法律上的理由。

更為關鍵的是，二審判決改變對上訴人自首情節的認定也很值得商榷。根據判決書可知，上訴人只是沒有供述事發時“明知”撞人這一事實，這影響的是有沒有逃逸這一加重情節，而不是交通肇事罪的基本構成情節。主動投案後只要如實供述了喝酒、駕車、發生事故、撞死了人以及整體過程，足以認定交通肇事罪。

按照《最高人民法院關於處理自首和立功若干具體問題的意見》第二條規定:“雖然投案後沒有交代全部犯罪事實,但如實交代的犯罪情節重於未交代的犯罪情節,一股應認定為如實供述自己的主要犯罪事實”。

上訴人供述了交通肇事罪構成事實，僅僅辯解逃逸這一加重量刑情節，應該屬於交代的情節重於未交代的情節，不應影響自首的認定，也就是說檢察機關和一審法院認定屬於自首並無不當。

對“上訴不加刑”立法原意的突破，以及為判三年以上對自首情節的否定，既超出了上訴人合法的可能的預期，從事後看也超出了一般人的正常預測與信賴，這顯然不是以“實體正義”之名可以在所不顧的。當然，個案爭議並非全是壞事，比如上述案件，勢必推動“上訴不加刑”漏洞的彌補、量刑建議明顯不當的界定。

還有今後不只是法院，檢察院也會更加關注量刑均衡的問題，逐漸用“同案同判”這隻無形的手去規範認罪認罰從寬適用。還有就是司法機關對程序正義的堅守、對重大改革共識的凝聚，對彼此職權既相互尊重又相互制約等。

餘金平案違反上訴不加刑原則

作者：蝸牛慢慢爬

2019年6月5日夜，北京市門頭溝區河堤路，餘金平酒後駕車致一人死亡後逃逸，次日凌晨自動投案。根據本案具體情節，門頭溝區檢察院建議判三緩四，一審法院判決兩年實刑，檢察機關與被告人以一審量刑過重分別提起抗訴與上訴，北京市第一中級人民法院二審駁回上訴與抗訴並撤銷一審判決，加重刑罰，改判三年六個月。

本案引起人們的廣泛關注，涉及到刑事訴訟實體與程序問題，也涉及到司法權力的分配問題等。從程序合法的角度，本案違反了上訴不加刑原則，簡要闡述如下。

1．上訴不加刑及例外。

《刑事訴訟法》（下簡稱《刑訴法》）第237條有明確規定：

第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。”

全國人大常委會法工委刑法室編著的《刑事訴訟法釋義及實用指南》（下簡稱《釋義》）對該條作如下釋義：

第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，經過審理決定改判的，對被告人只能適用比原判決輕的刑罰，不能加重被告人的刑罰。”

《刑訴法》第237條對上訴不加刑原則規定比較簡明，結合本案情況，講了兩個層面的意思：

只有被告人上訴的案件，二審法院不得加刑；

如果上訴同時有抗訴，二審法院可以加刑。

第一個層面是上訴不加刑的基本規定，第二個層面是規定的例外。

在對上訴不加刑規定例外的理解上需要注意：被告人上訴的同時，人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，二審法院對被告人上訴加刑，實質上是抗訴導致加刑，而不是上訴導致加刑。從法律的邏輯角度，控方（檢察機關或自訴人）與被告方有相反的訴求，二審法院一併受理，必然有一邊是不能兼顧的。

2．上訴不加刑例外的例外。

上訴不加刑原則的例外，通常指的是被告人上訴請求更輕的刑罰，而檢察機關尋求更重的處罰，雙方的訴求是對抗的。

本案有所不同，檢察機關與被告人方要求輕處（檢察機關的做法符合《刑訴法》228條關於抗訴的規定），這種情況當屬上訴不加刑例外的例外，二審法院仍應上訴不加刑。

關於這種情形，《刑訴法》沒有明文規定，但《釋義》有闡述：

“人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰。”

“司法實踐中應注意的是對犯罪分子定罪量刑，該重則重，該輕則輕，而不是一味地從重打擊，在適用第228條提起抗訴時也應遵循這一原則，不能只抗輕判不抗重判。”

《釋義》的闡述符合法理，二審法院作為中立的裁判者，應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴範圍的限制，但不能隨意裁定雙方訴求之外的事項。本案抗訴機關及被告人均要求從輕處罰，二審就失去了加重被告人刑法的緣由。

3．理解法律不能斷章取義。

有的人認為，《刑訴法》既然規定“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制”，本案檢察機關也提起了抗訴，那麼就足以證明二審加刑沒有問題。

我們需要留意遵守法條與遵守法律的異同：

遵守法律必然體現在對法條的遵守，在很多的情況下，遵守法條也就遵守法律；

在有些情況下，局部正確的東西，放在整體中確實錯誤的，斷章取義就是其中的表現。

本案二審判決，看似遵守《刑訴法》第237條的例外規定，卻未與上訴權、二審終審等相關規定結合起來全面系統地加以理解，自然而然產生了錯誤。

通讀《刑訴法》可以發現，它要求司法機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守《刑訴法》和其他法律的有關規定。司法機關在適用一個法條的時候，不能信手拈來，要考慮與法律其他條文的協調一致。

4．上訴不加刑是上訴權的保障機制。

《刑訴法》有“小憲法”之稱，是我國第一部宣告“保障人權”的基本法律。

刑事上訴權是法律賦予公民的一項基本訴訟權利，破壞刑事上訴權可以通過以下方式：一是剝奪上訴權，即不許上訴；二是對被告人上訴施加不利後果，即上訴加刑。無論是哪一種情況，《刑訴法》都是反對和禁止的。

本案二審在檢察機關抗重判的情況下，對被告人上訴加刑，導致了兩種後果：

一是從被告人的角度，上訴不加刑規定成為無根之木，上訴可能帶來不利後果，導致一些本應上訴的案件不再上訴，上訴權保障機制形同虛設；

二是從抗訴的角度，檢察機關抗重判的功能無從體現，《刑訴法》第228條規定的抗訴權也殘廢了。

根據《刑訴法》的規定，北京一中院如果需要對餘金平重判，只能通過再審程序進行，其身份不能是二審法院，而是再審法院。

本案中，北京一中院的法槌敲得太猛了，把《刑訴法》的一些基本原則給敲壞了。本案二審嚴重違反《刑訴法》，理應加以糾正。根據《刑訴法》253、254條規定，本案當事人可以申訴、檢察機關可以抗訴、審判機關可以再審。

量刑公正與被害人獲得賠償的衝突應對——如何解答這道司法實踐中的經典難題

作者：錢峻（泰州市高港區檢察院 ）

餘金平交通肇事二審抗訴、上訴案件，涉及程序、實體等多個問題。我個人更關注案件中的這道司法實踐中的經典難題——

當同案同判量刑公正與被害人獲得賠償，這兩者不可兼得時，司法人員如何取捨？

▶ 情與法的兩難選擇

司法實踐中常有這樣的案例，被告人家庭條件一般，通過強制執行讓被害人獲得賠償的機會不大。

此時，被告人及其家屬願意用積極賠償換取更大幅度的從寬處罰（多數情況下就是希望被判處緩刑）；而很多被害人非常希望自己能夠獲得賠償，特別是當因犯罪行為而陷於生活困境時，被害人更希望藉助司法機關的量刑裁量權，促使被告人積極賠償。

例如，我們遇到一個合同詐騙案件，被告人已經將騙取的120萬用於拆東補西歸還合法債務，司法機關無法追繳，本人也無力退賠，且沒有可供強制執行的財產。而被害人系用自住房屋抵押借得的120萬，被騙後房屋用於抵債，一家人生活陷於極度困頓。

面對被害人的悽慘境地，案件承辦檢察官努力做被告人家人的工作，希望家人幫助退贓，但是

被害人聽說有獲得賠償的希望，頓感抓到了救命稻草，希望司法機關能夠用緩刑換取被告人的賠償。

面對被害人一家三代五口人的期盼眼神，承辦檢察官該怎麼辦？

誠如餘金平交通肇事案二審判決書所言：法院在個案裁判時首先考慮的是本案裁判是否公平公正；經濟賠償金額、獲得諒解與宣告緩刑之間不存在直接法律關係；只考慮賠錢、諒解和家庭困難即突破法律明確規定和類案裁判規則作出判決，則容易引發社會公眾對裁判本身的質疑。這些話，於法無懈可擊。

可是，量刑公正與被害人獲得賠償的衝突，涉及公權與私權之間的利益衡量，兩者如何取捨，恐怕沒有判決書所說的這樣簡單。

我們知道，對於交通肇事逃逸案件，除了交強險外，保險公司不承擔理賠責任，因此，被告人必須自掏腰包對被害人或其親屬進行賠償。

被告人經濟條件較好，有可供強制執行財產的案件，不必擔心被害人無法獲得賠償。反之，被害人親屬很可能會既失去了親人，又得不到應有的經濟賠償。刑事案件特困被害人救助的數額有限，多數情形下是杯水車薪，無法替代被告人的賠償金額。

我無法判斷，餘金平交通肇事案是否存在這樣的兩難衝突，但是這樣的兩難選擇在類似案件中，在更多案件中，經常存在。

▶ 兩“難”選擇，難在何處？

前述合同詐騙罪案件，承辦檢察官想要尊重被告人家屬與被害人的共同選擇，卻有很多顧慮。

首先是違背同案同判的公平原則。

這樣的兩難選擇往往發生被告人賠償義務難以強制執行的場合，倘若允許用更寬的量刑去換取被告人及其親屬積極賠償，那麼有可供強制執行財產的被告人卻享受不了這樣的從寬待遇，於是賠償能力越差，越可能成為這項司法政策的受益者。

而且，這樣的司法政策破壞了量刑裁判規則，造成了同案不同判；如果運用多了，會不會不當引導被告人，在量刑問題上用履行賠償義務與司法機關討價還價？

其次是擔心引發社會公眾的強烈質疑。

當前，推進司法公正建設雖然成效明顯，但距離得到公眾的普遍認可，還需要一些證明時間。

不難想象，如果120萬元的合同詐騙案件，因為被害人得到了全部賠償，就對被告人宣告緩刑，不少老百姓難免會想——這就是花錢買刑，明顯的司法不公；這就是關係案人情案金錢案，明顯的司法腐敗；這就是突破法律底線，明顯的司法擅權。

在網絡輿論場上，有多少人會聽進、會相信承辦檢察官的解釋？

然而，承辦檢察官如果不尊重被告人家屬與被害人的共同選擇，卻會於心不安。被害人因犯罪遭受損失，司法機關有沒有責任幫助挽回？當有一絲希望，能夠改變被害人一家的悲慘境遇，司法人員要不要盡百分之百的努力？

同案同判是法律適用的普遍正義，被害人獲得應有的賠償是法律適用的個案正義，兩者發生衝突時，如果以實現普遍正義優先，並完全由被害人來承擔實現普遍正義的代價，支持這一觀點會不會有站著說話不腰疼的嫌疑？

換言之，追求量刑公正是為了公益，幫助被害人獲得賠償是為了私益，兩者發生衝突時，是抽象的公益更重要，還是具體的私益更重要？以損害私益為成本維護公益，是不是真的實現了司法正義？

這些靈魂拷問，每一個有良知的司法人員無法迴避，也不能迴避。

兩難選擇，如何抉擇？

司法實踐中的兩難選擇再難，司法人員也必須秉持胸中正義，摒棄私情私利，努力拿出飽含司法善意，傳遞司法溫度的最優抉擇。

優先保護私權。

現代法治社會由國家統一行使刑罰權，從而避免了私力“復仇”而導致的社會無序。在這一過程中，幫助刑事被害人最大限度地實現正義，應當是國家機關行使刑罰權時的應盡義務。

如果量刑公正這一抽象公益與被害人獲得賠償這一具體私益，魚和熊掌不能兼顧，只要不突破量刑公正的底線，司法機關在利益衡量時，就應當優先保護私權。

如果保護被害人私權的路只有一條，需要量刑裁量權最大限度地禮讓，那麼司法機關責無旁貸，不能輕易以犧牲被害人獲得賠償為代價，來實現所謂絕對的量刑公正。

加強檢法溝通。

刑事訴訟制度無論如何改革，目的都是為了實現更好地懲治犯罪、保障人權，並實現司法公正。這不是一句空話套話，作為法律職業共同體，分工雖然不同，使命卻完全相同。

所以，我們的承辦檢察官將自己在前述合同詐騙案件中遇到的兩難選擇，主動與承辦法官溝通分享，並在法治軌道內共同尋找對策。

於是，這就不是一個人的戰鬥，而是司法善意的接力賽。

德不孤，必有鄰。

承辦法官瞭解到案件處理的困境，也向被害人伸出了援助之手，主動向上級機關彙報，取得支持，最終被害人得到全額賠償，被告人得到被宣告緩刑。我們犧牲了一點點同案同判量刑公正，改變的是被害人一家三代五口的命運。這道難題，我覺得我們做對了！

在認罪認罰從寬案件中，檢察機關量刑建議作為控辯雙方最主要的協商對象，承擔著促成合意與確保公正的雙重重任。

如果控辯雙方就量刑依法達成的合意，得不到法院的應有尊重，那麼檢察機關在認罪認罰協商過程中也就得不到犯罪嫌疑人、被告人的信賴。信賴是控辯雙方能夠就罪名和量刑達成合意的基石；缺乏辯方對控方的信賴，認罪認罰從寬制度也就成為無本之木。

因此，在推進適用認罪認罰量刑建議制度的過程中，檢察機關不能坐等法院對認罪認罰量刑建議的尊重，而要以小學生的姿態，主動加強與法院的溝通。這樣做，不但不會損害檢察權威，反而更加容易就量刑問題形成司法共識，建立司法互信。

保持司法定力。

我們覺得做對了這道難題，但是要得到公眾的普遍認可，並非易事。建立司法公信，樹立司法權威，需要一代又一代司法人員不懈努力，需要一個接一個優秀案例夯實根基。

我們要理性看待公眾對於個案處理是否公正的質疑，特別是對承辦人是否涉嫌循私枉法的質疑。我們不能因為可能存在質疑，就不願直面難題，以所謂同案同判來回避被害人的合理合法訴求。

面對質疑，我們完全可以以心底無私天地寬的心態，主動積極回應，做好釋法說理，把被害人遇到的困境擺到桌面上，把司法機關的利益衡量結果擺到桌面上，堅信會有更多的老百姓給予理解與支持。

另外，認罪認罰制度有利於節約審判資源，隨著這一制度的落地落實，法官也會越來越多地感受到制度紅利。對此，檢察官要有自信，也要理性，既自信地用好量刑建議權，也理性地尊重法院的量刑權。

主動接受制約。

尊重法院的量刑權，是檢察機關一貫的行為自覺。檢察機關將量刑錯誤的抗訴標準，確定為量刑畸輕畸重。

如果量刑偏輕偏重，檢察機關一般不得抗訴；檢察機關針對量刑提出的抗訴，法院認為量刑雖偏輕偏重，但未畸輕畸重，不予改判的，檢察機關也坦然接受。

刑事訴訟法賦予檢察機關認罪認罰案件的量刑建議權，是賦權，也是賦責。檢察官需要投入更多的精力來與辯護律師溝通，來促使被告人認罪認罰，還要在自己先前不擅長的量刑領域認真學習、努力適應。

檢察機關的量刑建議權既要經歷被告方是否同意這一關的檢驗，也要經歷法院是否採納這一關的檢驗，這一權力受到雙重製約。

回應辯方在認罪認罰制度適用中的權益關切，需要檢察機關更多提出確定型量刑建議；回應公眾對認罪認罰量刑建議權的失控關切，需要檢察機關更加主動地接受審判權和辯護權的制約。

針對有一定爭議的案件，我們要求檢察官撰寫專門的認罪認罰案件法律釋明書，送達給犯罪嫌疑人和辯護律師，既保障了被告方在認罪認罰制度中的知情權，也增強了檢察機關量刑建議的透明度。

法律釋明書中重點闡述認定的量刑情節，寫明適用和不適用認罪認罰制度兩種情形下，檢察機關分別提出的量刑建議，讓認罪認罰從寬幅度看得見，摸得著，便於辯方決定是否接受，便於法院審查是否採納。

在提出量刑建議時，我們不能估摸，要尊重當地已經形成司法慣例的量刑標準，要與法院共同會商常見罪名的量刑標準；沒有具體量刑標準的不常見罪名，要彙總一個地區、一段時間內的同類判決，歸納出相對客觀的量刑標準。

總之，認罪認罰制度作為一項新生事物，遇到爭議實屬正常。而爭議越大，越容易發現問題。只要檢察機關堅持問題導向，不迴避工作難題，不迴避自身短板，著力解決難題，我相信認罪認罰制度的路會越走越寬，適用效果會越來越好。

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