不「循常」的改判：二审能否加刑？

余金平交通肇事案程序复盘：

酒驾（很可能是醉驾）后肇事逃逸

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事后酒醒后投案自首

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赔了160万元取得谅解

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在检察院认罪认罚

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检察院建议法院判处有期徒刑三年、缓刑四年

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一审法院认为检察院量刑不当要求更改遭拒绝，判决有期徒刑两年实刑

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两级检察院一致抗诉认为，一审法院不采信精准化量刑建议程序违法

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二审法院驳回被告人上诉、检察院抗诉，加刑改判有期徒刑三年半。

二审能否加刑？

作者：李永红 教授

二审能否加刑，不仅要看二审法院在实体法上的事实认定和法律适用是否有变化，而且还要看程序法上二审法院是否有权加刑，也就是说即使二审法院认为一审认定的减轻情节不正确或者遗漏了从重情节，二审也未必都能加刑。因为二审是否加刑不仅取决于实体法，更取决于程序法是否允许加刑。区分两类三种情况：

一是在只有上诉的情况下，无论一审事实认定法律适用是否正确，二审一律不能加刑，因为刑诉法明文规定上诉不加刑，毫无例外。二是在只有抗诉和既有上诉又有抗诉的情况下，法条虽然规定二审可以加刑，但限于公诉机关认为一审判决事实认定或法律适用错误导致量刑畸轻因而要求加刑的抗诉。三是在只有抗诉和既有上诉又有抗诉的情况下，控辩双方一致认为一审判决量刑畸重或过重要求二审改轻而抗诉上诉，此时的抗诉无异于对上诉的支持因而抗诉不可以成为二审加重的理由，仍须遵守上诉不加刑原则，即此时“抗诉可以加刑”的规则应作限缩解释（全国人大刑诉法释义这种出版物中就是这样进行学理解释的）。

以上是纯粹法条主义的分析。

另外，除了刑诉法“上诉不加刑”原则外，从审判对象理论、诉讼结构理论也能得出本案二审不可加刑的结论，尤其是在认罪认罚制度下。

起诉限制审判，不只是指审判的对象在事实上不能超越起诉指控的事实范围，而且审判的对象亦不能超越控辩的诉求范围，即审判的对象不仅包括讼争的事实还包括双方的诉求。刑诉法规定对于被告人认罪认罚案件中的公诉机关量刑建议，法院一般应当采纳，该规定意味着不仅起诉指控的事实限制审判对象的范围，而且控辩双方就法律适用即量刑达成的共识（被告人签署具结书，公诉机关据此提出从宽的量刑建议），也对审判有限制作用。

当然在一审中，法院若有更强理由，特殊情况下可以不采纳量刑建议。但是在二审中，若抗诉支持上诉，则因“上诉不加刑”原则的存在，控辩双方要求改轻的诉求决定了二审不可加重。

不「循常」的改判：勿忘「人是目的，而非手段」作者：段剑良

近日，北京市一中院（2019）京01刑终628号判决书（“余金平交通肇事抗诉二审改判案”）刷屏网络，在法律实务与理论界都引发高度关注。走红不是意外，抛开案件本身争议，这份判决书兼具法律作品的严谨和文学作品的好看，逻辑、说理、表达、情感浑然一体，没有深厚的法律功底、纯熟的语言技巧以及强烈的使命感，是写不出来的。从这个角度讲，判决书是成功的，也是值得尊敬的。

然而教科书式的判决论述得出来的判决结果却引起了巨大争议。其中焦点莫过于控辩双方均主张一审判重了的情况下，二审不但没有改轻，反而直接加重刑罚。按照全国人大网2014年2月公布的《刑事诉讼法释义》以及全国人大法工委2018年出版的的《<刑事诉讼法>释解与适用》（人民法院出版社出版），“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”这虽然不是正式的立法解释，但却是对“上诉不加刑”原则非常权威的解读。依此看，该案二审改判显然有违“上诉不加刑”立法原意。

二审为何甘冒大不韪也要改判加重？

从判决书可以看出，一方面是对实体正义的追求，上诉人作为国企纪检工作人员，酒后驾车发生交通事故致人死亡，逃逸五个小时候后主动投案、认罪认罚，判三年六个月，这一量刑本身还是得到了不少人的认可，也是二审改判的自信所在。另一方面是对认罪认罚从宽精准量刑建议的“抵触”，无论是一审法院判两年，还是二审改判三年零六个月，其实都不能反衬出检察机关“判三缓四”量刑建议的明显不当，判二年与判三年相差三分之一，判三年六个月与判三年相差六分之一，这能说是“畸轻畸重”吗？而缓刑只是执行方式的不同，基于上诉人主动投案、认罪认罚、积极赔偿等因素建议适用缓刑，并非没有法律上的理由。

更为关键的是，二审判决改变对上诉人自首情节的认定也很值得商榷。根据判决书可知，上诉人只是没有供述事发时“明知”撞人这一事实，这影响的是有没有逃逸这一加重情节，而不是交通肇事罪的基本构成情节。主动投案后只要如实供述了喝酒、驾车、发生事故、撞死了人以及整体过程，足以认定交通肇事罪。

按照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定:“虽然投案后没有交代全部犯罪事实,但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节,一股应认定为如实供述自己的主要犯罪事实”。

上诉人供述了交通肇事罪构成事实，仅仅辩解逃逸这一加重量刑情节，应该属于交代的情节重于未交代的情节，不应影响自首的认定，也就是说检察机关和一审法院认定属于自首并无不当。

对“上诉不加刑”立法原意的突破，以及为判三年以上对自首情节的否定，既超出了上诉人合法的可能的预期，从事后看也超出了一般人的正常预测与信赖，这显然不是以“实体正义”之名可以在所不顾的。当然，个案争议并非全是坏事，比如上述案件，势必推动“上诉不加刑”漏洞的弥补、量刑建议明显不当的界定。

还有今后不只是法院，检察院也会更加关注量刑均衡的问题，逐渐用“同案同判”这只无形的手去规范认罪认罚从宽适用。还有就是司法机关对程序正义的坚守、对重大改革共识的凝聚，对彼此职权既相互尊重又相互制约等。

余金平案违反上诉不加刑原则

作者：蜗牛慢慢爬

2019年6月5日夜，北京市门头沟区河堤路，余金平酒后驾车致一人死亡后逃逸，次日凌晨自动投案。根据本案具体情节，门头沟区检察院建议判三缓四，一审法院判决两年实刑，检察机关与被告人以一审量刑过重分别提起抗诉与上诉，北京市第一中级人民法院二审驳回上诉与抗诉并撤销一审判决，加重刑罚，改判三年六个月。

本案引起人们的广泛关注，涉及到刑事诉讼实体与程序问题，也涉及到司法权力的分配问题等。从程序合法的角度，本案违反了上诉不加刑原则，简要阐述如下。

1．上诉不加刑及例外。

《刑事诉讼法》（下简称《刑诉法》）第237条有明确规定：

第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

全国人大常委会法工委刑法室编著的《刑事诉讼法释义及实用指南》（下简称《释义》）对该条作如下释义：

第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，经过审理决定改判的，对被告人只能适用比原判决轻的刑罚，不能加重被告人的刑罚。”

《刑诉法》第237条对上诉不加刑原则规定比较简明，结合本案情况，讲了两个层面的意思：

只有被告人上诉的案件，二审法院不得加刑；

如果上诉同时有抗诉，二审法院可以加刑。

第一个层面是上诉不加刑的基本规定，第二个层面是规定的例外。

在对上诉不加刑规定例外的理解上需要注意：被告人上诉的同时，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，二审法院对被告人上诉加刑，实质上是抗诉导致加刑，而不是上诉导致加刑。从法律的逻辑角度，控方（检察机关或自诉人）与被告方有相反的诉求，二审法院一并受理，必然有一边是不能兼顾的。

2．上诉不加刑例外的例外。

上诉不加刑原则的例外，通常指的是被告人上诉请求更轻的刑罚，而检察机关寻求更重的处罚，双方的诉求是对抗的。

本案有所不同，检察机关与被告人方要求轻处（检察机关的做法符合《刑诉法》228条关于抗诉的规定），这种情况当属上诉不加刑例外的例外，二审法院仍应上诉不加刑。

关于这种情形，《刑诉法》没有明文规定，但《释义》有阐述：

“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”

“司法实践中应注意的是对犯罪分子定罪量刑，该重则重，该轻则轻，而不是一味地从重打击，在适用第228条提起抗诉时也应遵循这一原则，不能只抗轻判不抗重判。”

《释义》的阐述符合法理，二审法院作为中立的裁判者，应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制，但不能随意裁定双方诉求之外的事项。本案抗诉机关及被告人均要求从轻处罚，二审就失去了加重被告人刑法的缘由。

3．理解法律不能断章取义。

有的人认为，《刑诉法》既然规定“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”，本案检察机关也提起了抗诉，那么就足以证明二审加刑没有问题。

我们需要留意遵守法条与遵守法律的异同：

遵守法律必然体现在对法条的遵守，在很多的情况下，遵守法条也就遵守法律；

在有些情况下，局部正确的东西，放在整体中确实错误的，断章取义就是其中的表现。

本案二审判决，看似遵守《刑诉法》第237条的例外规定，却未与上诉权、二审终审等相关规定结合起来全面系统地加以理解，自然而然产生了错误。

通读《刑诉法》可以发现，它要求司法机关进行刑事诉讼，必须严格遵守《刑诉法》和其他法律的有关规定。司法机关在适用一个法条的时候，不能信手拈来，要考虑与法律其他条文的协调一致。

4．上诉不加刑是上诉权的保障机制。

《刑诉法》有“小宪法”之称，是我国第一部宣告“保障人权”的基本法律。

刑事上诉权是法律赋予公民的一项基本诉讼权利，破坏刑事上诉权可以通过以下方式：一是剥夺上诉权，即不许上诉；二是对被告人上诉施加不利后果，即上诉加刑。无论是哪一种情况，《刑诉法》都是反对和禁止的。

本案二审在检察机关抗重判的情况下，对被告人上诉加刑，导致了两种后果：

一是从被告人的角度，上诉不加刑规定成为无根之木，上诉可能带来不利后果，导致一些本应上诉的案件不再上诉，上诉权保障机制形同虚设；

二是从抗诉的角度，检察机关抗重判的功能无从体现，《刑诉法》第228条规定的抗诉权也残废了。

根据《刑诉法》的规定，北京一中院如果需要对余金平重判，只能通过再审程序进行，其身份不能是二审法院，而是再审法院。

本案中，北京一中院的法槌敲得太猛了，把《刑诉法》的一些基本原则给敲坏了。本案二审严重违反《刑诉法》，理应加以纠正。根据《刑诉法》253、254条规定，本案当事人可以申诉、检察机关可以抗诉、审判机关可以再审。

量刑公正与被害人获得赔偿的冲突应对——如何解答这道司法实践中的经典难题

作者：钱峻（泰州市高港区检察院 ）

余金平交通肇事二审抗诉、上诉案件，涉及程序、实体等多个问题。我个人更关注案件中的这道司法实践中的经典难题——

当同案同判量刑公正与被害人获得赔偿，这两者不可兼得时，司法人员如何取舍？

▶ 情与法的两难选择

司法实践中常有这样的案例，被告人家庭条件一般，通过强制执行让被害人获得赔偿的机会不大。

此时，被告人及其家属愿意用积极赔偿换取更大幅度的从宽处罚（多数情况下就是希望被判处缓刑）；而很多被害人非常希望自己能够获得赔偿，特别是当因犯罪行为而陷于生活困境时，被害人更希望借助司法机关的量刑裁量权，促使被告人积极赔偿。

例如，我们遇到一个合同诈骗案件，被告人已经将骗取的120万用于拆东补西归还合法债务，司法机关无法追缴，本人也无力退赔，且没有可供强制执行的财产。而被害人系用自住房屋抵押借得的120万，被骗后房屋用于抵债，一家人生活陷于极度困顿。

面对被害人的凄惨境地，案件承办检察官努力做被告人家人的工作，希望家人帮助退赃，但是

被害人听说有获得赔偿的希望，顿感抓到了救命稻草，希望司法机关能够用缓刑换取被告人的赔偿。

面对被害人一家三代五口人的期盼眼神，承办检察官该怎么办？

诚如余金平交通肇事案二审判决书所言：法院在个案裁判时首先考虑的是本案裁判是否公平公正；经济赔偿金额、获得谅解与宣告缓刑之间不存在直接法律关系；只考虑赔钱、谅解和家庭困难即突破法律明确规定和类案裁判规则作出判决，则容易引发社会公众对裁判本身的质疑。这些话，于法无懈可击。

可是，量刑公正与被害人获得赔偿的冲突，涉及公权与私权之间的利益衡量，两者如何取舍，恐怕没有判决书所说的这样简单。

我们知道，对于交通肇事逃逸案件，除了交强险外，保险公司不承担理赔责任，因此，被告人必须自掏腰包对被害人或其亲属进行赔偿。

被告人经济条件较好，有可供强制执行财产的案件，不必担心被害人无法获得赔偿。反之，被害人亲属很可能会既失去了亲人，又得不到应有的经济赔偿。刑事案件特困被害人救助的数额有限，多数情形下是杯水车薪，无法替代被告人的赔偿金额。

我无法判断，余金平交通肇事案是否存在这样的两难冲突，但是这样的两难选择在类似案件中，在更多案件中，经常存在。

▶ 两“难”选择，难在何处？

前述合同诈骗罪案件，承办检察官想要尊重被告人家属与被害人的共同选择，却有很多顾虑。

首先是违背同案同判的公平原则。

这样的两难选择往往发生被告人赔偿义务难以强制执行的场合，倘若允许用更宽的量刑去换取被告人及其亲属积极赔偿，那么有可供强制执行财产的被告人却享受不了这样的从宽待遇，于是赔偿能力越差，越可能成为这项司法政策的受益者。

而且，这样的司法政策破坏了量刑裁判规则，造成了同案不同判；如果运用多了，会不会不当引导被告人，在量刑问题上用履行赔偿义务与司法机关讨价还价？

其次是担心引发社会公众的强烈质疑。

当前，推进司法公正建设虽然成效明显，但距离得到公众的普遍认可，还需要一些证明时间。

不难想象，如果120万元的合同诈骗案件，因为被害人得到了全部赔偿，就对被告人宣告缓刑，不少老百姓难免会想——这就是花钱买刑，明显的司法不公；这就是关系案人情案金钱案，明显的司法腐败；这就是突破法律底线，明显的司法擅权。

在网络舆论场上，有多少人会听进、会相信承办检察官的解释？

然而，承办检察官如果不尊重被告人家属与被害人的共同选择，却会于心不安。被害人因犯罪遭受损失，司法机关有没有责任帮助挽回？当有一丝希望，能够改变被害人一家的悲惨境遇，司法人员要不要尽百分之百的努力？

同案同判是法律适用的普遍正义，被害人获得应有的赔偿是法律适用的个案正义，两者发生冲突时，如果以实现普遍正义优先，并完全由被害人来承担实现普遍正义的代价，支持这一观点会不会有站着说话不腰疼的嫌疑？

换言之，追求量刑公正是为了公益，帮助被害人获得赔偿是为了私益，两者发生冲突时，是抽象的公益更重要，还是具体的私益更重要？以损害私益为成本维护公益，是不是真的实现了司法正义？

这些灵魂拷问，每一个有良知的司法人员无法回避，也不能回避。

两难选择，如何抉择？

司法实践中的两难选择再难，司法人员也必须秉持胸中正义，摒弃私情私利，努力拿出饱含司法善意，传递司法温度的最优抉择。

优先保护私权。

现代法治社会由国家统一行使刑罚权，从而避免了私力“复仇”而导致的社会无序。在这一过程中，帮助刑事被害人最大限度地实现正义，应当是国家机关行使刑罚权时的应尽义务。

如果量刑公正这一抽象公益与被害人获得赔偿这一具体私益，鱼和熊掌不能兼顾，只要不突破量刑公正的底线，司法机关在利益衡量时，就应当优先保护私权。

如果保护被害人私权的路只有一条，需要量刑裁量权最大限度地礼让，那么司法机关责无旁贷，不能轻易以牺牲被害人获得赔偿为代价，来实现所谓绝对的量刑公正。

加强检法沟通。

刑事诉讼制度无论如何改革，目的都是为了实现更好地惩治犯罪、保障人权，并实现司法公正。这不是一句空话套话，作为法律职业共同体，分工虽然不同，使命却完全相同。

所以，我们的承办检察官将自己在前述合同诈骗案件中遇到的两难选择，主动与承办法官沟通分享，并在法治轨道内共同寻找对策。

于是，这就不是一个人的战斗，而是司法善意的接力赛。

德不孤，必有邻。

承办法官了解到案件处理的困境，也向被害人伸出了援助之手，主动向上级机关汇报，取得支持，最终被害人得到全额赔偿，被告人得到被宣告缓刑。我们牺牲了一点点同案同判量刑公正，改变的是被害人一家三代五口的命运。这道难题，我觉得我们做对了！

在认罪认罚从宽案件中，检察机关量刑建议作为控辩双方最主要的协商对象，承担着促成合意与确保公正的双重重任。

如果控辩双方就量刑依法达成的合意，得不到法院的应有尊重，那么检察机关在认罪认罚协商过程中也就得不到犯罪嫌疑人、被告人的信赖。信赖是控辩双方能够就罪名和量刑达成合意的基石；缺乏辩方对控方的信赖，认罪认罚从宽制度也就成为无本之木。

因此，在推进适用认罪认罚量刑建议制度的过程中，检察机关不能坐等法院对认罪认罚量刑建议的尊重，而要以小学生的姿态，主动加强与法院的沟通。这样做，不但不会损害检察权威，反而更加容易就量刑问题形成司法共识，建立司法互信。

保持司法定力。

我们觉得做对了这道难题，但是要得到公众的普遍认可，并非易事。建立司法公信，树立司法权威，需要一代又一代司法人员不懈努力，需要一个接一个优秀案例夯实根基。

我们要理性看待公众对于个案处理是否公正的质疑，特别是对承办人是否涉嫌循私枉法的质疑。我们不能因为可能存在质疑，就不愿直面难题，以所谓同案同判来回避被害人的合理合法诉求。

面对质疑，我们完全可以以心底无私天地宽的心态，主动积极回应，做好释法说理，把被害人遇到的困境摆到桌面上，把司法机关的利益衡量结果摆到桌面上，坚信会有更多的老百姓给予理解与支持。

另外，认罪认罚制度有利于节约审判资源，随着这一制度的落地落实，法官也会越来越多地感受到制度红利。对此，检察官要有自信，也要理性，既自信地用好量刑建议权，也理性地尊重法院的量刑权。

主动接受制约。

尊重法院的量刑权，是检察机关一贯的行为自觉。检察机关将量刑错误的抗诉标准，确定为量刑畸轻畸重。

如果量刑偏轻偏重，检察机关一般不得抗诉；检察机关针对量刑提出的抗诉，法院认为量刑虽偏轻偏重，但未畸轻畸重，不予改判的，检察机关也坦然接受。

刑事诉讼法赋予检察机关认罪认罚案件的量刑建议权，是赋权，也是赋责。检察官需要投入更多的精力来与辩护律师沟通，来促使被告人认罪认罚，还要在自己先前不擅长的量刑领域认真学习、努力适应。

检察机关的量刑建议权既要经历被告方是否同意这一关的检验，也要经历法院是否采纳这一关的检验，这一权力受到双重制约。

回应辩方在认罪认罚制度适用中的权益关切，需要检察机关更多提出确定型量刑建议；回应公众对认罪认罚量刑建议权的失控关切，需要检察机关更加主动地接受审判权和辩护权的制约。

针对有一定争议的案件，我们要求检察官撰写专门的认罪认罚案件法律释明书，送达给犯罪嫌疑人和辩护律师，既保障了被告方在认罪认罚制度中的知情权，也增强了检察机关量刑建议的透明度。

法律释明书中重点阐述认定的量刑情节，写明适用和不适用认罪认罚制度两种情形下，检察机关分别提出的量刑建议，让认罪认罚从宽幅度看得见，摸得着，便于辩方决定是否接受，便于法院审查是否采纳。

在提出量刑建议时，我们不能估摸，要尊重当地已经形成司法惯例的量刑标准，要与法院共同会商常见罪名的量刑标准；没有具体量刑标准的不常见罪名，要汇总一个地区、一段时间内的同类判决，归纳出相对客观的量刑标准。

总之，认罪认罚制度作为一项新生事物，遇到争议实属正常。而争议越大，越容易发现问题。只要检察机关坚持问题导向，不回避工作难题，不回避自身短板，着力解决难题，我相信认罪认罚制度的路会越走越宽，适用效果会越来越好。

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