實踐中，流動性支持文件常作為一項增信措施用於借貸關係、信託關係、ABS業務、股權回購協議等各類民商事交易之中。從流動性支持文件的形式來看，其通常表現為第三方單方做出的的流動性支持函或第三方與權利人等共同簽署的流動性支持協議等。雖然流動性支持文件具有較為廣泛的適用性，但由於法律、法規本身未對流動性支持文件的內涵、外延、具體規則、法律後果等進行規定，而流動性支持文件的內容本身亦可能存在缺失或矛盾，因此，實踐中關於流動性支持文件的爭議屢有發生。從爭議焦點來看，問題主要集中於流動性支持文件的法律性質的界定上，即當事人、法院等對於流動性支持文件的法律性質屬於保證擔保、債務加入抑或其他性質存在認識上的差異。基於法律性質界定的差異，各方所主張的法律後果也因此而存在不同。本文旨在通過整理相關案例，從而對實務中的主要觀點進行歸納、總結，以期得出有益結論。
為便於討論，本部分討論的流動性支持文件主要集中於融資領域。
關聯法條
1.《中華人民共和國合同法》
第八條：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”
2.《中華人民共和國擔保法》
第六條：“保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”
3.《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019年11月8日發佈）
第九十一條：“信託合同之外的當事人提供第三方差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，應判斷其內容是否符合法律關於保證的規定，其內容不符合法律關於保證的規定的，依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關係，並根據案件事實情況確定相應的民事責任。”
4.《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要（一）》（江蘇省高級人民法院）
第十七條：“債務加入是指第三人與債權人、債務人達成三方協議或第三人與債權人達成雙方協議或第三人向債權人單方承諾由第三人履行債務人的債務，但同時不免除債務人履行義務的債務承擔方式。”
精選案例
一、珠海東方景翌投資管理中心（有限合夥）與中弘控股股份有限公司等借款合同糾紛案
（2018）京民初58號
裁判要旨：承諾方承諾為債務人按時足額償還債務提供流動性支持，為債務人籌集資金以保證債務人按時足額付款，如承諾方違反相應承諾的，承諾方應代為償還債務人的應付未付款。就承諾方作出的該等承諾，應當認定為流動性支持提供方系承擔連帶保證責任。
案情簡介
2016年9月23日，原告珠海東方景翌投資管理中心（有限合夥）（以下簡稱“東方景翌”）與被告三亞鹿灣實業有限公司（以下簡稱“三亞鹿灣公司”）、大連銀行北京分行簽訂《人民幣委託貸款合同》。同日，被告中弘控股股份有限公司（以下簡稱“中弘控股公司”）向原告東方景翌作出《承諾函》，具體內容包括：“為目標公司（即三亞鹿灣公司，下同）按時、足額支付全部委託貸款本金、利息、罰息、滯納金、違約金及委貸合同項下其它應付款提供流動性支持，即被告中弘控股公司將為目標公司籌集資金以保證目標公司按時足額支付前述款項……中弘控股違反本承諾函第一條任何內容的，東方景翌和大連銀行股份有限公司北京分行有權要求中弘控股糾正其違反行為、並有權直接向中弘控股進行追償、要求中弘控股代為償還目標公司在本承諾函第一條約定中的應付未付款。”後，原告訴至法院，要求被告中弘控股公司對被告三亞鹿灣公司的借款債務承擔連帶保證責任。
裁判觀點
北京市高級人民法院認為：被告中弘控股公司承諾為被告三亞鹿灣公司提供流動性支持，承諾為三亞鹿灣公司籌集資金以保證三亞鹿灣公司按時足額支付相應款項。如被告中弘控股公司違反相應承諾的，中弘控股公司應代為償還三亞鹿灣公司在《承諾函》第一條約定中的應付未付款。故原告東方景翌有權依據《承諾函》之承諾要求被告中弘控股公司承擔連帶保證責任。
二、韓嘯與上海連禹工藝製品有限公司、亳州市古都釀酒有限責任公司等民間委託理財合同糾紛案
（2017）滬0151民初5572號
裁判要旨：承諾方承諾在債務人出現資金流動性不足的情況下提供流動性支持，用於向債權人償還債務，該等流動性支持應當視為債的加入，承諾方應當承擔共同還款責任。
案情簡介
2015年7月15日，原告韓嘯作為債權受讓人與被告上海連禹工藝製品有限公司（債權轉讓人，以下簡稱“連禹公司”）、連帶責任保證人亳州市古都釀酒有限責任公司、產品管理人上海晟果資產管理有限公司（以下簡稱“晟果公司”）簽訂《銀企寶債權轉讓協議》，約定債權出讓人同意將其所享有的商業承兌匯票項下的債權轉讓給債權受讓人。晟果公司向原告出具《流動性支持公開函》，言明若債權出讓人發生資金流動性不足的情況，其承諾提供流動性支持，用於向債權受讓人支付投資期間本金和利息。後，原告訴至法院，要求晟果公司對連禹公司負擔的返還投資款本息義務承擔連帶保證責任。
裁判觀點
上海市崇明區人民法院認為：在《銀企寶債權轉讓協議》中，被告晟果公司雖然僅是產品管理人，但其也是涉案款項的收款方，並且向原告出具《流動性支持公開函》言明若債權出讓人發生資金流動性不足的情況，其承諾提供資金支持，用於向債權受讓人支付本金和收益。該承諾應當視為債的加入，故晟果公司應當承擔共同還款責任。
三、陸宓瑛與上海實鑫投資管理有限公司、上海映鼎金融信息服務有限公司民間借貸糾紛案
（2017）滬0112民初31058號
裁判要旨：承諾方承諾在債權受讓人無法收回預期收益及到期債權時提供流動性支持，通過回購債權的方式將未償還債權本金和預期收益先行墊付給債權受讓方。承諾方應按照約定的期限履行回購債權、先行墊付債權本金與預期收益的義務。
案情簡介
2016年1月22日及2016年4月25日，原告（受讓方）陸宓瑛與被告（服務商）上海實鑫投資管理有限公司（以下簡稱“實鑫公司”）分別簽訂《金融服務協議合同書》一份，約定：原告有權按照本協議約定在債權到期後從出借人（債權出讓人）處取得債權本金及預期收益；無論何種情況造成原告預期收益和到期債權本金不能及時收回的，被告實鑫公司有義務在受讓期限屆滿之日起五個工作日內提供流動性支持，通過回購債權方式將未償還債權本金和預期收益全額先墊付給原告。後，因被告實鑫公司存在部分利息收益未為給付，原告訴至法院。
裁判觀點
上海市閔行區人民法院認為：原告作為受讓方接受被告提供的金融信息諮詢與債權管理服務，雙方實際系服務合同關係。原告共向被告支付了受讓債權對價500,000元，現受讓期滿，借款人並未完全還本付息，被告應按約在約定的期限內，履行回購債權、先行墊付債權本金與預期收益的義務。
四、雷海強與中信建投證券股份有限公司證券託管糾紛案
（2014）朝民（商）初字第27934號
裁判要旨：承諾方承諾在債務人發生臨時資金流動性不足時提供流動性支持貸款，但應就流動性支持另行簽訂貸款協議且需進行授信審核。此等流動性支持承諾僅代表承諾方提供資金的可能，並不具有強制約束力。
案情簡介
2011年9月2日，上海超日太陽能科技股份有限公司（以下簡稱“超日公司”）作為甲方與中信建投證券股份有限公司簽訂公司債券受託管理協議，約定甲方聘任中信建投證券股份有限公司為11超日債的受託管理人。
償債應急保障方案條款中規定：（1）專項償債流動資金支持協議。即發行人超日公司與廣發銀行和中信銀行針對本期債券發行簽訂了共計8億元的銀行流動性貸款支持協議，以保障本期公司債券本息的償付，銀行授信額度截至2011年6月30日，已達26.5億元，尚餘可用6.87億元，一旦受本次債券兌付影響遇到突發性經營週轉問題，超日公司所需週轉資金可通過銀行信貸資金予以解決。超日公司與兩行協議的主要條款是，廣發銀行上海分行、中信銀行杭州分行分別承諾當超日公司對本期債券付息和本金兌付發生臨時資金流動性不足時，在11超日債每次付息和本金兌付首日前10個工作日給予超日公司合計不超過3億元、5億元的流動性支持貸款；超日公司在債券付息和本金兌付發生臨時性資金流動性不足時，應在付息和本金兌付首日前45個工作日通知兩行；超日公司與廣發銀行上海分行應就每筆流動性支持協議另行簽訂貸款合同，在債券到期前，應每年提供相應的材料供該行授信審核。
裁判觀點
北京市朝陽區人民法院認為：償債應急保障方案中說明有專項償債流動資金支持協議，以保障債券本息的償付，並列明瞭超日公司與兩家銀行的協議主要條款。但是從所列內容看，兩家銀行提供給超日公司的是授信額度，雙方就每筆流動性支持資金需要另行簽訂貸款合同，兩家銀行需要根據超日公司提供的材料進行授信審核。可見，兩家銀行提供貸款只是一種可能，並非必然。
實務簡評
從上述案例來看，就流動性支持文件的法律性質這一問題，不同法院的裁判觀點並不統一。但結合《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）的規定、上述案件中流動性支持文件的內容及法官的裁判理由，筆者認為，下列因素將影響法院對流動性支持承諾的性質判斷：
1.流動性支持承諾的表述中是否帶有“保證”“擔保”等表述。 如果流動性支持承諾出現了“保證”“保證責任”“代為清償債務”的措辭，則承諾方便有較大可能被認為是作出了提供保證擔保的意思表示，進而被認定為構成保證擔保。
2.觸發流動性支持承諾方提供流動性支持的條件是否需原債務人未償還到期債務。保證責任觸發的前提在於債務人不履行債務，這是判斷是否構成保證擔保的一個重要特徵。如果承諾人承諾提供流動性支持的條件並不以債務人不償還到期債務為前提，則較有可能不被認定為構成保證。
3.流動性支持承諾方提供流動性支持的後果是否直接指向消滅債務人的債務。在案例三中，承諾方履行流動性支持義務的後果是受讓債權人的債權，債務人對債權人的債務並沒有因此消滅，而是因此轉移給承諾方；在案例四中，承諾方履行流動性支持義務的後果是與債務人簽訂貸款協議，向債務人提供貸款，原債務是否清償完畢在所不論。筆者認為，這是上述兩個案件既未被認定為構成保證擔保或債務加入的重要因素。
基於定性的不同，三者的法律後果也因此存在著相應的差異。根據《擔保法》等有關法律法規的規定，如被認定為保證擔保（連帶責任保證），則在債務人不履行主債務時，債權人有權在保證期間內要求保證人履行債務，保證人在清償完畢債務後有權向債務人追償。但同時，由於《中華人民共和國公司法》《擔保法》等規定對於擔保的形式、內部決策程序等有嚴格的規定，如果流動性支持承諾被認定為保證擔保，但在做流動性支持承諾時卻未按擔保的規定滿足必要的決策程序，則擔保亦可能會產生無效的法律後果。而在債務加入下，債權人有權直接要求加入方清償債務，加入方清償完畢債務後是否享有債務人的追償權應依加入方與債務人之間的具體關係而定，於債務加入下，承諾方應承擔的責任一般高於連帶保證。當流動性支持被認定為獨立合同義務時，此時承諾方應依承諾內容履行相應的義務並承擔相應的責任。如果該項獨立合同義務本身約定不明，不具有具體的執行內容，則承諾方或可免於承擔支付義務。
專業建議
1.接受流動性支持方
對於接受流動性支持方而言，無論流動性支持文件是否構成保證、債務加入或獨立的合同義務，最終的訴求是能夠憑藉流動性支持文件要求承諾方承擔支付義務，以確保自身收回相應的投資。因此，筆者建議：
（1）如採用流動性支持的本意即是希望承諾方直接代為清償債務，則建議於流動性支持文件中保留“保證”“保證責任”“代為清償債務”等表述，以明確承諾方所應承擔的債務清償義務。
（2）在提供流動性支持義務的前提條件設置方面，相關約定應儘可能具體明確。如果是以債務人流動性資金不足為前提，建議明確具體的判斷流動性資金不足的時點和標誌。同時，建議要求承諾方明確所提供的流動性資金支持系專項用於清償債務人的債務，並要求承諾方直接將流動性支持資金支付至接受流動性支持方賬戶。
（3）如果承諾方基於自身決策程序等原因，確實不願意讓流動性支持文件體現明顯的保證或代償債務描述，考慮到流動性支持承諾亦可以作為獨立的合同義務得以履行，建議對履行流動性支持義務的時間、方式、相應程序等內容予以具體化，並約定相應的違約責任，以確保該項獨立義務可以徑直履行，特別是應避免出現承諾方需簽署其他配套協議文件方產生支付義務的情形。
（4）為避免流動性支持承諾因構成越權擔保而無效的情形，建議根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》的規定要求承諾方提供相應的內部決策文件，接受流動性支持一方同時履行形式審查之義務。
2.提供流動性支持承諾方
對於提供流動性支持方而言，其核心訴求在於通過提供流動性支持文件以儘量避免承擔保證擔保或債務加入責任；即便構成獨立合同義務，亦需儘量避免該項合同義務可以被執行，因此，筆者建議：
（1）承諾方應避免文件中出現“債務加入”“保證”“連帶責任”“清償債務”等表述，否則從文義解釋角度而言，承擔方將處於相對不利的地位。
（2）如借款方同意為提供流動性支持義務設定相應的前提條件，則從承諾方的利益出發，相關條款應予以模糊化處理，如表述為“債務人流動性資金不足”等，以爭取留下一定的解釋空間。
（3）對於流動性支持義務的具體內容而言，文件中不宜對履行方式、時點等約定地過於具體明確，使其成為一項必然的義務，如可將提供款項義務建立在需後續另行簽署其他借款協議、債權收購協議的基礎上。
（4）採取流動性支持文件作為增信措施時雖然可以減少內部決策程序和外部信息披露成本，但部分情況下流動性支持文件仍可能被認定為保證擔保或債務加入等。從實質重於形式的原則出發，建議履行必要的審批和披露程序，以避免後續可能產生的合規風險和股東內部糾紛（但如基於企業性質無此風險，亦可考慮未來以內部決策程序的瑕疵主張保證無效）。
延伸閱讀
1.馬榮偉：《信託產品非法定擔保類增信措施性質研究》，載《財經法學》，2017年第2期。
2.姚輝、李付雷：《非典型擔保的裁判規則》，載《社會科學》，2019年第8期。
【本文由建緯（深圳）律師事務所出品】
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