作者 | 何華 中南財經政法大學知識產權研究中心研究員
知識產權與反壟斷法的微妙關係
知識產權是法律所授予的一項合法壟斷性權利，權利人可以就某項知識產品在特定的地域和特定的期限內獨家享有該項權利。立法者的目的是希望通過這種壟斷性的權利來為創造者提供製度激勵，從而促進創新。人類歷史的發展也證明，知識產權制度在激勵創新方面發揮了關鍵性作用。但同時也必須看到，知識產權的保護對象即知識產品具有較強的社會性和公共性。它不僅是權利人的私有財產，對整個社會也具有重要的意義。它是人類進行精神文化活動的載體，也是其他人進行智力創造活動的基礎和源泉。在當今的知識經濟時代，知識產品已經不僅僅是一種消費產品，其作為一種生產資料的重要性也得到了充分體現。
在一般意義上，壟斷作為市場公平競爭的反義詞，歷來受到立法者的重點關注，很多國家均制定了《反壟斷法》來對壟斷進行規制。知識產權本身具有壟斷性，而且這種壟斷性可以給權利人帶來高額的壟斷利潤，知識產權人作為“理性的經濟人”天然具有限制和封閉市場的傾向。
而知識產品所具有的公共性和社會性則會將這種壟斷所帶來的危害性予以高度放大，不僅會對市場競爭造成損害，從長遠看也會削弱知識產權自身對創新的激勵功能。因此，立法者也非常注意對知識產權進行各種限制，以防止知識產權濫用。從立法上考察，知識產權的權利限制主要有兩種模式，一種模式是通過知識產權法內部的制度如著作權合理使用、專利強制許可等來對知識產權進行限制，另外一種則是通過知識產權法外部的制度尤其是《反壟斷法》來進行限制。因此，知識產權也歷來被各國《反壟斷法》列為重點管制對象。
美國早在1995年即頒佈了《關於知識產權許可行為的反托拉斯指南》，說明了其在反壟斷執法中對於知識產權採取的一般態度、分析方法和法律適用原則。美國政府近年來也據此對蘋果、Facebook、谷歌等開展了反壟斷調查。而歐盟委員會於1996年就若干與知識產權有關的技術轉讓協議的適用問題制定了第240號規章，此規章明確規定了歐盟競爭法條文對於知識產權有關的各種技術轉讓條款的禁止、限制和豁免。日本公平競爭貿易委員會也於2007年發佈了《知識產權指南》，對日本《反壟斷法》在知識產權領域的適用原則進行了規定。
我國《反壟斷法》則在第55條對反壟斷與知識產權的關係作了原則規定，即“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。從該條規定可以看出，一方面，立法者承認知識產權本身是一項合法的壟斷性權利，反壟斷法對它不宜過多幹涉。
另一方面，立法者也認識到，知識產權極易過度膨脹，異化為濫用知識產權的壟斷行為，對市場公平競爭造成損害，《反壟斷法》在必要時應當介入。近年來，隨著我國知識產權保護力度的不斷提升，特別是國家版權局於2015年7月下發了《關於責令網絡音樂服務商停止未經授權傳播音樂作品的通知》後，我國數字音樂市場秩序得到了極大改善和淨化，數字音樂市場也得到了極大發展，湧現出騰訊音樂，阿里音樂，網易雲音樂、百度音樂等諸多在線音樂平臺。這些在線音樂平臺運行的一大特點既是普遍採用數字音樂獨家授權模式，即由錄音製作者把錄音製品的信息網絡傳播權獨家授予某個數字音樂平臺。此外，版權方一般還明確要求數字音樂平臺具有進行轉授權的義務。
這種獨家授權模式對於解決音樂作品盜版問題成效顯著，但隨之也產生了一系列反壟斷爭議。2019年8月，因與環球音樂、索尼音樂和華納音樂等唱片公司簽署具有反競爭效果的獨家授權協議，國家市場監督管理總局正式對騰訊音樂展開反壟斷調查。國家市場監督管理總局認為，騰訊音樂通過長期獨佔三大唱片公司和其他音樂公司的獨家授權，以限制網易雲音樂、阿里巴巴的蝦米音樂和中國移動的咪咕音樂等競爭對手獲取全球最受歡迎和最有價值的音樂資源，可能損害了市場競爭。儘管執法機構在2020年2月中止了對騰訊音樂的反壟斷調查，但這一調查行動本身也揭示出數字音樂獨家授權模式在反壟斷法上具有較大的探討和思考空間。
從市場競爭的角度而言，數字音樂獨家授權模式存在著以下隱患：
1、各大音樂平臺過度依賴獨家授權進行競爭，可能會擾亂市場秩序，造成哄抬許可費用的情況。而這種水漲船高的許可費用同時也會提高音樂作品傳播的成本，並最終將其轉嫁到消費者身上。如果消費者不認可或接受過高的消費價格，則可能會導致數字音樂市場的萎縮。
2、研究者們普遍認為，互聯網平臺之間的競爭是平臺接口層面的競爭，應用產品層面的競爭和“平臺+應用”產品層面的競爭。而各大數字音樂平臺背後大都有互聯網巨頭作為支撐，互聯網平臺接口上佔據天然優勢。而擁有龐大的曲庫資源，就意味用戶粘度高，也使得數字音樂平臺在產品競爭上佔據天然優勢。這種互聯網上下游同時佈局的情況普遍存在，進而帶來了市場勢力傳導和馬太效應加劇的風險，從總體上看不利於互聯網市場的良性發展。
3、我國《反壟斷法》所規定的壟斷行為包括：（1）經營者達成壟斷協議；（2）經營者濫用市場支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。而數字音樂平臺獨家授權模式均有可能構成這些壟斷行為。國家市場監督管理總局對騰訊音樂展開反壟斷調查的起因就是因為它與環球音樂、索尼音樂和華納音樂等唱片公司簽署了具有反競爭效果的獨家授權協議。而在《反壟斷法》第十七條列舉的幾種典型市場支配地位濫用行為中，數字音樂平臺獨家授權可能涉及“以不公平的高價銷售”、“拒絕與交易相對人進行交易”以及“交易條件上實行差別待遇”等行為。而且，由於當前互聯網企業之間紛紛達成戰略聯盟，也必須對數字音樂平臺的市場集中度予以密切關注，對各平臺協同共謀的情況予以高度警惕。
4、儘管數字音樂平臺獨家授權同時往往也附加了轉授權的義務，但在實踐中還可能存在獲得總許可的平臺故意不進行轉授權以及轉授權義務的履行情況無法核實等問題，這些都可能導致某些數字音樂平臺對版權作品的壟斷。
從消費者的角度而言，我國《反壟斷法》第１條明確將“維護消費者利益”作為反壟斷法的立法目標之一。有研究者甚至認為維護消費者利益是反壟斷法的終極目標或首要目標。保護消費者利益的理論基礎在於保護消費者的自由選擇權，即通過市場競爭機制來豐富消費者的選擇範圍和選擇機會。
消費者的自由選擇權包括：
（1）自主選擇提供商品和服務的經營者。
（2）自主選擇商品品種和服務方式。
（3）自主決定購買或者不購買任何一種商品，接受或者不接受任何一項服務。
（4）在自主選擇商品或服務時，有權進行比較、鑑別和挑選。
當前，消費者越來越依賴於通過數字音樂平臺欣賞音樂作品，但數字音樂獨家授權模式則可能會嚴重影響和限制消費者的自由選擇權。 某些歌曲只能通過某個特定的平臺獲得，消費者獲取音樂作品的渠道嚴重受限，這明顯限制了消費者選擇經營者的權利，而且也使得消費者無法進行充分的比較、鑑別和挑選，無法自主選擇自己所需要的歌曲品種和服務方式。而消費者自由選擇權受限的直接後果就是，消費者必須要付出更高的對價才能獲得符合自己需求的音樂作品，否則就不得不忍耐其質量低下的服務。與此同時，在曲庫規模上佔據壟斷地位的音樂平臺也沒有動力為提升用戶體驗而去開展新模式、新技術的研發。而且，從長遠看，個體消費者利益損失的集合甚至有可能會對公共利益和社會文化的發展也造成不利影響。
我國知識產權反壟斷的不足及完善
需要注意的是，數字音樂版權獨家授權是當前數字音樂市場中自發產生的一種版權經營商業模式，有一系列法律制度如《民法總則》《合同法》和《著作權法》作為支撐，這種商業模式本身並不違法，不應當成為《反壟斷法》規制的對象。《反壟斷法》應當規制的不是數字音樂版權獨家授權這種商業模式，而是藉助這種商業模式而進行的排除和限制市場公平競爭的行為。
我國《反壟斷法》第55條對知識產權反壟斷的關係作了規定，即“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”但這一規定過於籠統和抽象，對何為“濫用”、“限制”和“排除”均未進行明確界定，在實踐中操作難度很大，執法機構利用反壟斷法對數字音樂版權獨家授權進行規制會存在一定的困難。近年來，我國雖然對相關工作非常重視，但一直進展緩慢。
2015年4月，國家工商行政管理總局發佈了《關於禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》，但該規定主要針對專利權領域，對數字經濟領域及著作權領域指導意義不大。國務院反壟斷委員會、國家工商總局等部門先後頒佈過多個版本的《關於濫用知識產權的反壟斷指南（草案建議稿）》，以便向社會徵求意見。但這項工作至今尚無確定結果，正式的《指南》也未公佈出臺。
2019年7月1日，國家市場監督管理總局公佈了反壟斷執法三大部門規章即《禁止壟斷協議暫行規定》、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》和《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》，對反壟斷執法機構、執法程序、執法標準做出了明確的規定，其中僅有個別條文涉及知識產權，而且也沒有對數字市場的競爭特點予以特別體現。
例如《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第12條規定，“認定知識產權領域經營者具有市場支配地位，可以考慮知識產權的替代性、下游市場對利用知識產權所提供商品的依賴程度、交易相對人對經營者的制衡能力等因素”。總體而言，現有法律法規等尚不能適應當前知識產權反壟斷的時代需求，更不能適應數字音樂獨家授權的規制需求，迫切需要加以完善。
2019年8月，國務院辦公廳發佈了《關於促進平臺經濟規範健康發展的指導意見》指出，“維護公平競爭市場秩序。制定出臺網絡交易監督管理有關規定，依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭”。該意見也為完善我國知識產權反壟斷尤其是規範數字音樂獨家授權規制提供了幾條思路。
首先，需要完善相關法律制度。一方面，要儘快出臺《關於濫用知識產權的反壟斷指南》，為知識產權產權反壟斷活動提供具體的指引細則，而且要考慮當前數字經濟蓬勃發展的時代背景，對數字經濟條件下的知識產權反壟斷事項予以特別體現。例如，目前還沒有公認的適合數字市場的相關市場界定方法，有必要在考慮互聯網平臺特徵的前提下，對通用的相關市場界定方法進行完善，避免界定出的相關市場範圍過寬或過窄。另一方面，可以參考美國錄音製品數字表演權（Digital Performance Right in Sound Recordings，簡稱“DPRSR”）制度，在《著作權法》中採用“獨家授權+數量限制+授權期限”的模式對數字音樂獨家授權模式進行限制。
其次，需要強化知識產權反壟斷執法。互聯網行業保持開放和互利共贏應該是常態。執法機關需要提高警惕，特別是對那些頭部壟斷企業以知識產權為工具，以諸如音樂版權作為槓桿來傳導給下游或上游市場的行為更要予以足夠的關注。要警惕某些互聯網平臺以保護知識產權的名義獲得市場的壟斷地位，最後達到抑制創新，壟斷市場的目的。在市場被超級平臺壟斷時，法律應該適時介入，激發中小企業公平參與互聯網競爭。執法機關可以採取約談或更積極地互聯網領域的反壟斷執法保持市場的創新和公平。
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