作者：蘭臺律師事務所鄭雯婷 指導律師：卞靜舒
前 言
電力行業作為關係國計民生的基礎性產業，因其社會公共性，一直被視為自然壟斷行業。2015年，電改九號文指出要堅持市場化改革，區分競爭性和壟斷性環節，著力構建主體多元、競爭有序的電力交易格局，給予《反壟斷法》更大的適用空間。
隨著電力市場改革的深化，明確《反壟斷法》在電力行業的適用，不僅是釐清電力行業各種壟斷行為的基礎和前提，也是區別電力監管與反壟斷法執法領域的關鍵。本文著眼於當前電力行業發輸配售四大市場現狀，以《反壟斷法》第七條及相關競爭法理論為基礎，對《反壟斷法》在電力行業的適用困境、適用依據及適用路徑展開探討。
一、《反壟斷法》在電力行業的適用困境
1、《反壟斷法》與電力行業立法無有效銜接
《電力法》是規制我國境內電力行業建設、生產、供應和使用活動的“基本大法”，《反壟斷法》是預防和制止壟斷行為，維護市場公平競爭的“經濟憲法”。就電力行業存在的壟斷而言，我國並未明確《反壟斷法》和《電力法》等電力行業監管法律法規的適用關係。《反壟斷法》與《電力法》均為全國人大常委會通過，屬於同一位階，除《電力法》之外的電力行業立法法律位階均在《反壟斷法》之下。從規制範圍看，《反壟斷法》是普通法，而《電力法》為電力行業特殊法，按照《立法法》第92條之規定，特別法優先適用於普通法；從立法時間看，《電力法》先於《反壟斷法》，後法優先適用於前法。
適用電力相關法律法規的案例：
2019年，國網長沙供電公司關聯企業湖南星電建設公司利用國網長沙供電公司獨家經營權地位，壟斷用戶受電工程外線設計與施工，國網長沙供電公司以電網安全為由變相限制了用戶自主選擇施工企業的權利，為關聯企業承攬用戶受電工程提供便利。該行為性質符合《反壟斷法》規制的經營者濫用市場支配地位行為，但作出行政處罰的執法機關為電力行業監管機關國家能源局湖南監管辦公室，執法依據為《供電監管辦法》。
適用反壟斷法律法規的案例：
2017年南京市溧水區供電分公司涉嫌壟斷案，國家電網江蘇省電力公司擅自提前徵收客戶電力費用並且強制收費標準為客戶上個月用電量電費的80%，涉嫌濫用市場支配地位附加不合理的交易條件，由反壟斷執法機關江蘇省工商局依法展開反壟斷調查，執法依據為《反壟斷法》及《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》。
從上述電力行業壟斷行為的規制實踐來看，電力壟斷行為既受《電力法》等行業立法的監管，也受《反壟斷法》的規制，反壟斷執法機關、電力行業監管機關均有權依照相關法律對電力壟斷行為加以監管。但這種雙重規制標準下，一旦電力經營者發生壟斷行為，究竟應率先適用哪部法律、由哪個機關加以調查均無明確準則，壟斷行為的認定和處罰難免出現矛盾衝突，進而難以達到有效規制的目的。電力行業的反壟斷法律依據及執法機制問題尚待在同一位階的《反壟斷法》或《電力法》中予以明確。
2、電力自然壟斷尚未完全打破
在全國電力壟斷處罰第一案——山西電力案中，涉案主體山西省電力行業協會曾作出電力市場為非完全市場，依法不屬於《反壟斷法》規制範圍的抗辯。雖然該抗辯被執法機關駁回，但該抗辯也著實道出了當前電力行業競爭不足的現狀。
電力行業屬於基礎性行業，具備較強的自然壟斷性，國家對於電力行業的管控經歷了從傳統的計劃管理體制逐步市場化改革的過程。電力市場主要包括髮電市場、輸電市場、配電市場、售電市場，我國的電力市場化改革即針對四個市場以打破壟斷，引入競爭，通過市場競爭促進電力行業的健康發展為目的，市場結構演變大體分三個階段：
（1）2002年之前的垂直一體化壟斷階段，主要特徵為政企合一，發電、輸電、配電、售電四環節完全由國家一體化壟斷經營。
（2）2002年—2015年發電側改革階段。2002年國務院發佈《電力體制改革方案》，推行“廠網分開”與大用戶直購電，發輸配售“大一統”的國家電力公司被拆成“5+2+4”電企新格局，即五大發電集團、兩大電網企業、四大輔業集團（後又整合為2個），市場競爭格局顯現，發電市場逐步放開。[1]
（3）2015年至今售電側、配電側改革。以中共中央、國務院發佈《關於進一步深化電力體制改革的若干意見》（中發［2015］9號） 為新一輪電改的綱領性文件，著力於“配售電側的放開”。
遵循“開放—多元—競爭—市場—規則—監管—完善”的改革邏輯，電力行業從半封閉走向開放，其間，尤以發電、售電市場競爭較為激烈，配電側改革深層次利益矛盾較為突出，進程總體緩慢[2]，輸電側則主要仍由電網公司負責。就電力生產經營的四個市場，發電環節和售電環節不具有完全的自然壟斷性質，已逐步放開市場競爭；輸配電網具有明顯的規模經濟特性，尤以輸電網為甚，對輸電網絡的特殊結構有著嚴格要求，是以輸電市場仍保有自然壟斷特性，配電市場目前仍未完全放開。
一方面，誠如山西省電力行業協會提出的抗辯，在國有企業仍占主導地位的電力行業，其自然壟斷特徵並未完全打破，競爭環境複雜，並非是完全競爭的市場；另一方面，電力行業自然壟斷的邊界也可能隨著電力技術的革新、需求的擴張而變化。如此，電力行業的競爭程度、行為的競爭效果均難以把握，給《反壟斷法》的適用增加了難度。
二、《反壟斷法》在電力行業的適用依據
1、《反壟斷法》第7條的法解釋
國資委2006年《關於推進國有資本調整和國有企業重組的指導意見》提出，國有經濟佔控制地位的關係國民經濟命脈和國家安全的行業主要包括：涉及國家安全的行業、重大基礎設施和重要礦產資源、提供重要公共產品和服務的行業、支柱產業和高新技術產業中的重要骨幹企業。在該《意見》基礎上，國資委進一步明確電網電力屬於國有經濟應保持絕對控制力的七大關係國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域之一。[3]
基於我國社會主義市場經濟的特殊性，《反壟斷法》第7條規定，國有經濟佔控制地位的關係國民經濟命脈和國家安全的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，並對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控。該條款被視為《反壟斷法》對“國有經濟佔控制地位的關係國民經濟命脈和國家安全的行業”的豁免規定，確立了上述行業壟斷行為的合法性，讓眾多學者對於《反壟斷法》在電力行業的適用產生質疑。
從法解釋學角度對該條款予以分析：（1）文義解釋。從條款字面上看，國家認同國有企業在關係國民經濟命脈和國家安全的行業的控制地位，保護其合法經營活動，並非保護其壟斷行為。《反壟斷法》第2條規定我國境內的反壟斷行為均適用於《反壟斷法》，並未排除《反壟斷法》對國有企業壟斷行為的規制，如具備合法壟斷地位的國有企業實施濫用市場支配地位、壟斷協議、經營者集中壟斷行為應依法適用《反壟斷法》，而對於電力行業非國有經營者的經營行為，更應受《反壟斷法》規制。（2）立法目的解釋。第7條明確的國家保護國有企業控制地位及合法經營活動的目的——“維護消費者利益，促進技術進步”與《反壟斷法》第1條規定的立法目的——“預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展”具有一致性。從立法目的上，不能認為本條所規範的特定行業完全不屬於《反壟斷法》的範疇，也不能因此整體排除《反壟斷法》的適用。（3）體系解釋。與第7條上下關聯的第6條與第8條均規定的是不得實施的排除、限制競爭的行為，則該條款也應規定的是“國有經濟佔控制地位的關係國民經濟命脈和國家安全的行業”經營者不得實施排除、限制競爭的行為；從《反壟斷法》的章節佈局來看，第7條所在的章節為總則，豁免適用條款主要規定在第八章附則部分，如第7條為豁免規定則不符合《反壟斷法》整體佈局。
基於上述法解釋學分析，《反壟斷法》第7條承認政府對於電力行業的干預，認同國有企業在電力行業這一基礎行業中的壟斷地位，依法保護電力行業經營者的合法行為，電力行業經營者的壟斷行為確在《反壟斷法》的規制範圍之列。
2、《反壟斷法》的社會公共價值
《反壟斷法》是市場競爭的基本法，是國家干預市場經濟的產物，維護社會公共利益是反壟斷法最基本也是最根本的價值訴求。
自然壟斷的經濟學本質是市場需求處於邊際成本小於平均總成本的階段，此時平均總成本處於下降狀態，由一家廠商提供商品或服務，成本最低，效率最高。在自然壟斷的情況下，由一個企業提供商品和服務便是最有效率的，此時的社會公共利益也大於多個企業同時提供商品和服務時的公共利益，自然壟斷也正是基於這種屬性，被認為是一種合法壟斷，屬於《反壟斷法》豁免適用的範圍[4]。由國家壟斷經營是自然壟斷行業的典型特徵。
通常來說，國家壟斷經營的電力行業不以盈利為目的，能最大限度的保障社會公眾的電力需求，實現規模經濟效益與公共利益，但隨著市場化經濟的發展，自然壟斷行業的弊端逐步顯現。一是國家難以對經營者自身的產能與市場需求進行有效評估以確定最優化的價格與產量，資源浪費嚴重；二是缺乏競爭壓力，電力經營單位激勵不足，人員繁冗，技術創新缺乏，效率低下；三是政府基於電力行業在國民經濟中的基礎地位而給予的鉅額補貼使得電力行業喪失追求成本最小化、利潤最大化的動機。
《反壟斷法》的公共利益往往以作為整體的消費者利益為代表，因電力價格壟斷、交叉補貼等壟斷經營造成的公共利益損耗結果最終將由消費者承受，相對於電力壟斷經營隔斷的私營企業對社會福利的損耗，壟斷經營產生的壟斷利益、造成的資源浪費以及效率低下等帶來的公共利益損耗更為嚴重，而此類公共利益正是《反壟斷法》所維護的。電力行業通過市場化改革引入市場競爭，激發企業內在活力，形成適應市場需求的電價機制也與《反壟斷法》的基本價值相契合。
3、“有效競爭”理論
“有效競爭”理論由美國經濟學家克拉克提出，他認為壟斷和競爭是實現經濟效率的兩種不同的途徑，不完全競爭可以將競爭和壟斷有效協調起來，獲得規模經濟和競爭所帶來的效率，從而形成一種有利於長期均衡的競爭格局，是最有效的競爭形式。[5]
在目前的電力行業，競爭與壟斷並存，基於該理論，電力行業的壟斷可能帶來規模經濟效益，電力行業的競爭也可能帶來競爭效率，有效競爭可以作為兼顧二者的理想結構，通過電力行業壟斷與競爭的協調充分發揮規模經濟效益和競爭活力，達到經濟效率的最大化。
對於《反壟斷法》在電力行業的適用，立足於電力市場現狀，可採納“有效競爭”理論，摒棄非此即彼的方式，在保證電力安全和穩定供給的前提下，遵循“一般適用，例外豁免”的原則，尋求壟斷和競爭的動態平衡。
三、《反壟斷法》在電力行業的適用路徑
《反壟斷法》在特定行業的適用既要契合反壟斷領域的公共價值，更需兼顧特定行業的特有屬性與訴求，《反壟斷法》在電力行業的適用相對一般競爭行業需考慮到部分壟斷的合理性。
1、《反壟斷法》與電力行業立法協調適用
電力行業競爭與壟斷的協調反映在法律層面在於《反壟斷法》與電力行業立法的協調。
關於優先適用的問題，電力行業的行政法規、規章等行業規範是《反壟斷法》的下位法，並無優先適用之說，對於同一位階的《電力法》與《反壟斷法》，如前所陳，《電力法》為前法、特殊法，《反壟斷法》為後法、普通法，根據《立法法》第92條無法解決衝突適用的問題。從規制角度分析，《電力法》是對電力行業事前、事中行為的監管，主要考量行業內部產業政策的遵循、整體行為的合法性及經濟效益；《反壟斷法》則側重於行為的事後校正與救濟，考量整體市場競爭秩序的井然與社會公平利益，從該角度來看，電力行業的經營行為應首先符合《電力法》事前、事中的行業監管要求，對於可能產生或已經產生的由《反壟斷法》調整的“排除、限制競爭”的事後後果則應適用《反壟斷法》。
對於電力行業競爭行為的規制，可以在《電力法》或《反壟斷法》中制定協調《反壟斷法》與電力行業立法競合的適用性條款，明確電力監管機關與反壟斷執法機關的職責界限；也可以由電力監管機關與反壟斷執法機關共同制定相關的交易指南，如日本公正交易委員會與經濟產業省曾就日本電力行業壟斷行為的規制共同發佈《關於適當的電力交易的指南》。[6]
2、競爭性和壟斷性環節區分適用
由前述可知，電力行業發輸配售四個環節隨著電力市場化改革呈現出不同的競爭特徵，對於《反壟斷法》在電力行業的理性適用，參考“有效競爭”理論，應結合各環節不同的壟斷與競爭特徵設置。
發電、售電市場壟斷行為規制。發電與售電市場本身不具備完全的自然壟斷特徵，隨著電力改革化改革的深入，發電市場與售電市場不斷湧入新的市場主體參與競爭，已逐步打破市場中的壟斷狀態，對於《反壟斷法》在發電市場與售電市場的適用主要為行為規制。
輸電市場壟斷結構豁免，壟斷行為規制。因輸電環節的規模經濟、密度經濟和固定成本沉澱特性，輸電市場具備較強的自然壟斷特性。為確保電力的穩定、可靠、高質量供應，目前我國輸電側仍由電網公司壟斷經營，輸電環節國企的壟斷地位仍處於《反壟斷法》豁免範圍，輸電環節經營者實施的壟斷行為則應受《反壟斷法》規制。
配電市場壟斷結構與行為一併規制。相對於輸電市場，配電市場的自然壟斷性相對較弱。九號文提出，“鼓勵社會資本投資配電業務，逐步向符合條件的市場主體放開增量配電投資業務”；《有序放開配電業務管理辦法》的出臺為電力市場主體進入配電市場展開競爭提供了具體路徑。需明確的是，配電環節引入競爭的前提是輸配分離，國家電網公司2019年11月發佈《關於進一步嚴格控制電網投資的通知》，意味著國網公司將以更加開放、包容的態度對待進入配電業務領域其他主體，為其他主體“騰出”更多投資機會。隨著增量配電改革的深化，配電市場的壟斷特性有望逐步有序打破，《反壟斷法》在配電市場的適用包括壟斷結構與壟斷行為。
結 語
《反壟斷法》第七條認同國有企業在電力基礎行業的壟斷地位，但保留對電力行業經營者實施的壟斷行為的規制，《反壟斷法》在電力行業的適用也符合《反壟斷法》的社會公共基本價值。基於我國立法及電力市場現狀，《反壟斷法》在電力行業的適用仍存在法律銜接不暢和競爭市場不完全的困境，《反壟斷法》與電力行業立法協調適用的同時還需考量電力行業部分壟斷的合理性，參考“有效競爭”理論，應結合發輸配售各環節不同的壟斷與競爭特徵設置具體適用規則。
隨著電力改革的縱深推進，電力壟斷經營逐漸打破，我們不應僅僅侷限於對電力產業政策將帶來的紅利的關注，更要密切注意日益激烈的競爭環境可能造成的社會公共價值的損耗，如果電力競爭市場減損的社會價值超過壟斷經營，那麼改革也失去了原有的意義。
註釋
[1]鄭徐光：《改革開放以來我國電力體制改革的主要脈絡回顧》，http://news.bjx.com.cn/html/20181219/950175.shtml。
[2]徐輝，祁曉敏，鄭博文，李振杰，杜學龍：《增量配電項目的現狀及發展趨勢》，https：//www.sohu.com/a/377660199_465907。
[3]《國資委：國有經濟應保持對七個行業的絕對控制力》，http://www.gov.cn/jrzg/2006-12/18/content_472256.htm。
[4]李彬：《競爭法的基本範疇研究》，知識產權出版社 2016 版，第 146-147 頁。
[5]王俊豪：《論自然壟斷產業競爭》，《經濟研究》1998年第8期。
[6]楊東：《論反壟斷法與行業監管法的協調關係》，《法學家》2008年第1期。
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