作者 | 何华 中南财经政法大学知识产权研究中心研究员
知识产权与反垄断法的微妙关系
知识产权是法律所授予的一项合法垄断性权利，权利人可以就某项知识产品在特定的地域和特定的期限内独家享有该项权利。立法者的目的是希望通过这种垄断性的权利来为创造者提供制度激励，从而促进创新。人类历史的发展也证明，知识产权制度在激励创新方面发挥了关键性作用。但同时也必须看到，知识产权的保护对象即知识产品具有较强的社会性和公共性。它不仅是权利人的私有财产，对整个社会也具有重要的意义。它是人类进行精神文化活动的载体，也是其他人进行智力创造活动的基础和源泉。在当今的知识经济时代，知识产品已经不仅仅是一种消费产品，其作为一种生产资料的重要性也得到了充分体现。
在一般意义上，垄断作为市场公平竞争的反义词，历来受到立法者的重点关注，很多国家均制定了《反垄断法》来对垄断进行规制。知识产权本身具有垄断性，而且这种垄断性可以给权利人带来高额的垄断利润，知识产权人作为“理性的经济人”天然具有限制和封闭市场的倾向。
而知识产品所具有的公共性和社会性则会将这种垄断所带来的危害性予以高度放大，不仅会对市场竞争造成损害，从长远看也会削弱知识产权自身对创新的激励功能。因此，立法者也非常注意对知识产权进行各种限制，以防止知识产权滥用。从立法上考察，知识产权的权利限制主要有两种模式，一种模式是通过知识产权法内部的制度如著作权合理使用、专利强制许可等来对知识产权进行限制，另外一种则是通过知识产权法外部的制度尤其是《反垄断法》来进行限制。因此，知识产权也历来被各国《反垄断法》列为重点管制对象。
美国早在1995年即颁布了《关于知识产权许可行为的反托拉斯指南》，说明了其在反垄断执法中对于知识产权采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。美国政府近年来也据此对苹果、Facebook、谷歌等开展了反垄断调查。而欧盟委员会于1996年就若干与知识产权有关的技术转让协议的适用问题制定了第240号规章，此规章明确规定了欧盟竞争法条文对于知识产权有关的各种技术转让条款的禁止、限制和豁免。日本公平竞争贸易委员会也于2007年发布了《知识产权指南》，对日本《反垄断法》在知识产权领域的适用原则进行了规定。
我国《反垄断法》则在第55条对反垄断与知识产权的关系作了原则规定，即“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。从该条规定可以看出，一方面，立法者承认知识产权本身是一项合法的垄断性权利，反垄断法对它不宜过多干涉。
另一方面，立法者也认识到，知识产权极易过度膨胀，异化为滥用知识产权的垄断行为，对市场公平竞争造成损害，《反垄断法》在必要时应当介入。近年来，随着我国知识产权保护力度的不断提升，特别是国家版权局于2015年7月下发了《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》后，我国数字音乐市场秩序得到了极大改善和净化，数字音乐市场也得到了极大发展，涌现出腾讯音乐，阿里音乐，网易云音乐、百度音乐等诸多在线音乐平台。这些在线音乐平台运行的一大特点既是普遍采用数字音乐独家授权模式，即由录音制作者把录音制品的信息网络传播权独家授予某个数字音乐平台。此外，版权方一般还明确要求数字音乐平台具有进行转授权的义务。
这种独家授权模式对于解决音乐作品盗版问题成效显著，但随之也产生了一系列反垄断争议。2019年8月，因与环球音乐、索尼音乐和华纳音乐等唱片公司签署具有反竞争效果的独家授权协议，国家市场监督管理总局正式对腾讯音乐展开反垄断调查。国家市场监督管理总局认为，腾讯音乐通过长期独占三大唱片公司和其他音乐公司的独家授权，以限制网易云音乐、阿里巴巴的虾米音乐和中国移动的咪咕音乐等竞争对手获取全球最受欢迎和最有价值的音乐资源，可能损害了市场竞争。尽管执法机构在2020年2月中止了对腾讯音乐的反垄断调查，但这一调查行动本身也揭示出数字音乐独家授权模式在反垄断法上具有较大的探讨和思考空间。
从市场竞争的角度而言，数字音乐独家授权模式存在着以下隐患：
1、各大音乐平台过度依赖独家授权进行竞争，可能会扰乱市场秩序，造成哄抬许可费用的情况。而这种水涨船高的许可费用同时也会提高音乐作品传播的成本，并最终将其转嫁到消费者身上。如果消费者不认可或接受过高的消费价格，则可能会导致数字音乐市场的萎缩。
2、研究者们普遍认为，互联网平台之间的竞争是平台接口层面的竞争，应用产品层面的竞争和“平台+应用”产品层面的竞争。而各大数字音乐平台背后大都有互联网巨头作为支撑，互联网平台接口上占据天然优势。而拥有庞大的曲库资源，就意味用户粘度高，也使得数字音乐平台在产品竞争上占据天然优势。这种互联网上下游同时布局的情况普遍存在，进而带来了市场势力传导和马太效应加剧的风险，从总体上看不利于互联网市场的良性发展。
3、我国《反垄断法》所规定的垄断行为包括：（1）经营者达成垄断协议；（2）经营者滥用市场支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。而数字音乐平台独家授权模式均有可能构成这些垄断行为。国家市场监督管理总局对腾讯音乐展开反垄断调查的起因就是因为它与环球音乐、索尼音乐和华纳音乐等唱片公司签署了具有反竞争效果的独家授权协议。而在《反垄断法》第十七条列举的几种典型市场支配地位滥用行为中，数字音乐平台独家授权可能涉及“以不公平的高价销售”、“拒绝与交易相对人进行交易”以及“交易条件上实行差别待遇”等行为。而且，由于当前互联网企业之间纷纷达成战略联盟，也必须对数字音乐平台的市场集中度予以密切关注，对各平台协同共谋的情况予以高度警惕。
4、尽管数字音乐平台独家授权同时往往也附加了转授权的义务，但在实践中还可能存在获得总许可的平台故意不进行转授权以及转授权义务的履行情况无法核实等问题，这些都可能导致某些数字音乐平台对版权作品的垄断。
从消费者的角度而言，我国《反垄断法》第１条明确将“维护消费者利益”作为反垄断法的立法目标之一。有研究者甚至认为维护消费者利益是反垄断法的终极目标或首要目标。保护消费者利益的理论基础在于保护消费者的自由选择权，即通过市场竞争机制来丰富消费者的选择范围和选择机会。
消费者的自由选择权包括：
（1）自主选择提供商品和服务的经营者。
（2）自主选择商品品种和服务方式。
（3）自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或者不接受任何一项服务。
（4）在自主选择商品或服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。
当前，消费者越来越依赖于通过数字音乐平台欣赏音乐作品，但数字音乐独家授权模式则可能会严重影响和限制消费者的自由选择权。 某些歌曲只能通过某个特定的平台获得，消费者获取音乐作品的渠道严重受限，这明显限制了消费者选择经营者的权利，而且也使得消费者无法进行充分的比较、鉴别和挑选，无法自主选择自己所需要的歌曲品种和服务方式。而消费者自由选择权受限的直接后果就是，消费者必须要付出更高的对价才能获得符合自己需求的音乐作品，否则就不得不忍耐其质量低下的服务。与此同时，在曲库规模上占据垄断地位的音乐平台也没有动力为提升用户体验而去开展新模式、新技术的研发。而且，从长远看，个体消费者利益损失的集合甚至有可能会对公共利益和社会文化的发展也造成不利影响。
我国知识产权反垄断的不足及完善
需要注意的是，数字音乐版权独家授权是当前数字音乐市场中自发产生的一种版权经营商业模式，有一系列法律制度如《民法总则》《合同法》和《著作权法》作为支撑，这种商业模式本身并不违法，不应当成为《反垄断法》规制的对象。《反垄断法》应当规制的不是数字音乐版权独家授权这种商业模式，而是借助这种商业模式而进行的排除和限制市场公平竞争的行为。
我国《反垄断法》第55条对知识产权反垄断的关系作了规定，即“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”但这一规定过于笼统和抽象，对何为“滥用”、“限制”和“排除”均未进行明确界定，在实践中操作难度很大，执法机构利用反垄断法对数字音乐版权独家授权进行规制会存在一定的困难。近年来，我国虽然对相关工作非常重视，但一直进展缓慢。
2015年4月，国家工商行政管理总局发布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，但该规定主要针对专利权领域，对数字经济领域及著作权领域指导意义不大。国务院反垄断委员会、国家工商总局等部门先后颁布过多个版本的《关于滥用知识产权的反垄断指南（草案建议稿）》，以便向社会征求意见。但这项工作至今尚无确定结果，正式的《指南》也未公布出台。
2019年7月1日，国家市场监督管理总局公布了反垄断执法三大部门规章即《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》，对反垄断执法机构、执法程序、执法标准做出了明确的规定，其中仅有个别条文涉及知识产权，而且也没有对数字市场的竞争特点予以特别体现。
例如《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第12条规定，“认定知识产权领域经营者具有市场支配地位，可以考虑知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素”。总体而言，现有法律法规等尚不能适应当前知识产权反垄断的时代需求，更不能适应数字音乐独家授权的规制需求，迫切需要加以完善。
2019年8月，国务院办公厅发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》指出，“维护公平竞争市场秩序。制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”。该意见也为完善我国知识产权反垄断尤其是规范数字音乐独家授权规制提供了几条思路。
首先，需要完善相关法律制度。一方面，要尽快出台《关于滥用知识产权的反垄断指南》，为知识产权产权反垄断活动提供具体的指引细则，而且要考虑当前数字经济蓬勃发展的时代背景，对数字经济条件下的知识产权反垄断事项予以特别体现。例如，目前还没有公认的适合数字市场的相关市场界定方法，有必要在考虑互联网平台特征的前提下，对通用的相关市场界定方法进行完善，避免界定出的相关市场范围过宽或过窄。另一方面，可以参考美国录音制品数字表演权（Digital Performance Right in Sound Recordings，简称“DPRSR”）制度，在《著作权法》中采用“独家授权+数量限制+授权期限”的模式对数字音乐独家授权模式进行限制。
其次，需要强化知识产权反垄断执法。互联网行业保持开放和互利共赢应该是常态。执法机关需要提高警惕，特别是对那些头部垄断企业以知识产权为工具，以诸如音乐版权作为杠杆来传导给下游或上游市场的行为更要予以足够的关注。要警惕某些互联网平台以保护知识产权的名义获得市场的垄断地位，最后达到抑制创新，垄断市场的目的。在市场被超级平台垄断时，法律应该适时介入，激发中小企业公平参与互联网竞争。执法机关可以采取约谈或更积极地互联网领域的反垄断执法保持市场的创新和公平。
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