劉建華 江蘇義行律師事務所

近期，筆者接到部分項目諮詢，表示因融資環境變化等，導致聯合體中標後，原承擔投融資責任的聯合體成員想要退出，不再入股項目公司或其投標時的融資方案無法實現，需要增加一個聯合體成員等。一些社會資本因為上述問題，一再拖延項目公司的設立和項目合同的簽訂，給政府方帶來了極大的困擾。關於PPP項目採購中，聯合體成員的組成、責任及退出機制等，已有不少專家闡述了自己的觀點，筆者在此只想就實操中出現的上述問題敘說一二，僅供大家參考。

變更情形一：以擬設立的基金入股項目公司

有的項目在採購文件或聯合體協議中明確，中標以後由聯合體各方共同設立基金或其中一方設立基金，由新設立的基金作為股東入股項目公司，被代替的原聯合體各方或原聯合體一方不再入股項目公司，此種做法與招投標的常規管理規定在一定的衝突。《招標投標法實施條例》第三十七條的規定“招標人接受聯合體投標並進行資格預審的，聯合體應當在提交資格預審申請文件前組成。資格預審後聯合體增減、更換成員的，其投標無效”，第三十八條規定“投標人不再具備資格預審文件、招標文件規定的資格條件或者其投標影響招標公正性的，其投標無效”，雖然此規定並未明確聯合體中標後其成員變更是否中標無效，但照此規定，一旦聯合體成員發生變更，本項目中標的聯合體將不再具備資格預審文件和招標文件中要求的資格條件，聯合體中標也應是無效的。另外，筆者所接到諮詢的項目在招標文件中往往都明確要求“採用聯合體投標的，必須滿足下列要求：……聯合體成員均應參股未來的項目公司，並承諾一旦成交，聯合體各方將向採購人承擔連帶責任……聯合體中標後，其成員不得變更……”等，即招標文件中明確要求聯合體成員都必須入股項目公司，那麼新設立基金代替原聯合體成員各方或一方入股項目公司，將直接違反項目招標文件的規定，將可能導致中標無效。且按照《招標投標法》第三十一條規定“……聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任……”，聯合體成員變更後，將導致與政府方簽訂PPP項目合同的主體也發生變更，儘管項目公司成立後中標社會資本聯合體的責任由項目公司全部承繼，但為了保障各聯合體成員仍然承擔其基於聯合體協議書的分工和責任，要求聯合體成員全部入股項目公司顯然更為有效和可行，畢竟在採購階段，採購人對聯合體的資格進行了專業、全面的審查，而一旦允許發生變更，聯合體是否還具備招標文件要求的資格是無法保證的，這可能對 PPP項目的後續實施，尤其是資金的注入等產生重大的影響。因此聯合體各方原則上必須作為股東出資參股項目公司，根據聯合協議的基本意圖和原則、專業分工、按協議約定和招標文件要求的股份比例注資項目公司履行投標承諾。

變更情形二：項目公司成立後聯合體將股權轉讓給基金

項目公司設立後，原聯合體各方正常入股項目公司，然後聯合體各方或一方將全部或部分股權轉讓給新設立的基金，實際由基金履行被替代的聯合體各方或一方的全部或部分出資義務，此種做法與PPP項目公司的股權轉讓的限制存在在一定的衝突。《關於規範政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金【2014】156號）規定“項目公司自身或其母公司的股權結構發生變化，可能會導致不合適的主體成為PPP項目的投資人或實際控制人，進而有可能會影響項目的實施。鑑此，為了有效控制項目公司股權結構的變化，在PPP項目合同中一般會約定限制股權變更的條款”。實操中，PPP項目合同中也都會約定項目公司股權變更的鎖定期，“常見的鎖定期是自合同生效日起，至項目開始運營日後的一定期限（例如2年，通常至少直至項目缺陷責任期屆滿）”。但鑑於確因政策變化等原因導致聯合體成員不再適宜入股項目公司的，或者為基金的進入預留通道的，應在招標文件中明確股權鎖定期的例外情形，如項目貸款人為履行本項目融資項下的擔保而涉及的股權結構變更、將項目公司及其母公司的股權轉讓給社會資本的關聯公司等，允許在股權鎖定期內、經過政府方同意後進行股權變更，但受讓方應具備適當的資格，即原招標文件中要求的、轉讓方原具備的相應的資格條件，且政府方對受讓方是否具備這樣的資格條件應進行嚴格的審查。但應注意的是如果是兩標一招的項目，即採購社會資本的同時將施工企業也一起招標，那麼即便政府方同意將聯合體的全部股權轉讓給受讓方，也是違背《招標投標法實施條例》關於兩標一招的第九條“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”規定的。即不能是聯合體的全部股權轉讓，建議施工方保留部分股權入股項目公司，因為適用此條的主體條件為“項目投資人”，那麼如果聯合體中的施工方不參股項目公司還能不能稱作為“項目投資人”呢？筆者認為從謹慎的角度考慮，如是兩標一招的項目，聯合體中的施工企業如希望適用上述條款不通過二次招標直接承包項目工程建設等，至少要在項目公司少量參股。

變更情形三：由設立的基金代替聯合體出資

聯合體中標後，聯合體各方入股項目公司，但由聯合體各方或一方設立的基金代替聯合體各方或一方完成對項目公司的出資義務。對此，《關於規範政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）明確規定“違反相關法律和政策規定，未按時足額繳納項目資本金、以債務性資金充當資本金或由第三方代持社會資本方股份的”，屬於不符合規範運作要求的項目。《關於進一步加強政府和社會資本合作（PPP）示範項目規範管理的通知》（財金〔2018〕54號）對此也再次強調“不得未經採購程序直接指定第三方代持社會資本方股份”。因此，此種代替出資方式涉嫌第三方代持股份或以債務性資金充當項目資本金，是PPP規範所明令禁止的。

變更情形四：項目公司成立後聯合體內部股權轉讓

由施工方和金融機構組成聯合體作為社會資本中標後，由於金融機構成立基金公司、由新設立的基金公司出資或入股項目公司受限，往往金融機構就要求不再參與項目公司的組建或在項目公司組建後要求退出項目公司，將其股權轉讓給施工方或其他聯合體成員。即此時涉及的是項目公司中聯合體成員內部股權轉讓問題。如此種變更發生在項目公司設立前，則涉嫌違反《招標投標法》等關於聯合體成員變更的相關法律規定，如是聯合體一方不參與項目公司組建，則涉嫌上文中所描述的聯合體成員減少的其投標無效等情形；如是聯合體一方雖參與項目公司組建，但股份發生變化，也可能涉及違反項目招標文件的約定，如招標文件要求聯合體各方均作為股東出資參股項目公司，根據聯合體協議約定和招標文件要求的股份比例注資項目公司履行投標承諾等。如此種變更發生在項目公司成立後，筆者認為，從《公司法》角度講，屬於公司股東的內部股權轉讓問題，不是引進第三方、而且儘可能不要出現聯合體一方的退出，還是可行的。但需要注意的是轉讓應符合PPP項目合同中關於股權鎖定期的相關規定，且應經過政府方同意，同時特定情形下股權轉讓還應符合國有資產轉讓的相關管理辦法的規定。當然，在招標文件中關於股權轉讓的限制條款在設置時，最好將聯合體成員內部的股權轉讓作為股權鎖定期的例外情形，這樣才能使此種轉讓更合規合法。

PPP項目是採取項目資本金和融資的方式來完成項目的資金注入，其融資部分雖然是由項目公司作為融資主體，但所考驗的依舊是社會資本的投融資能力，所以在項目公司的資本金和融資尚未完成的情況下，允許聯合體成員變更對於項目的實施推進可能造成不利的後果，且與現行的法律法規和PPP相關政策相沖突，還是應謹慎對待。但如果只是聯合體成員內部的股權變更，且變更後的聯合體成員仍能滿足招標文件中規定的社會資本的資格條件，或者股權轉讓的限制條款已做了例外約定，准許聯合體成員在鎖定期內將股權轉讓給關聯公司（如其設置的基金公司）筆者認為在項目公司設立後，可以適當允許此類變更，以便繼續推進項目的實施。