司法观点

公司法所规定的董事“竞业禁止”义务并非是绝对禁止。如果董事另行设立公司的行为已经经过公司股东会决议同意，则董事从事竞业行为不违反公司法规定，公司无权要求董事在新设公司的收入归公司所有。

知识点

1、董事的“竞业禁止”义务并非是绝对禁止

2、 “竞业禁止”义务约束的是董事、高管在职期间行为，不包括离职之后

3、公司章程可对“竞业禁止”作出特殊约定

4、董事损害公司利益后，股东直接诉讼和股东代表诉讼，如何选择？……详情见下文

经典案例

A公司成立于2010年3月8日，钱某持股90%，担任公司法定代表人及执行董事。A公司经营范围为：汽车、汽车配件、电子产品销售，自有汽车租赁、二类机动车维修(小型车辆维修)……长安轿车品牌汽车……A公司章程中规定：执行董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

B公司成立于2014年4月14日，系钱某成立的一人有限公司，公司经营范围为：汽车、汽车配件、电子产品销售，自有汽车租赁、二类机动车维修(小型车辆维修)……

2017年6月，A公司以钱某违反竞业禁止义务损害A公司利益为由，将钱某诉至法院，要求钱某停止投资经营B公司并要求钱某因投资经营B公司获取的收入暂计人民币1万元归A公司所有。庭审中，钱某认可，A公司与B公司的主营业务均为销售长安轿车品牌汽车，但钱某称其开设B公司已经A公司股东会决议同意，并提交了A公司股东会决议。

法院认为

根据《公司法》第一百四十八条第一款第五项及第二款规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事、高级管理人员违反该规定所得的收入应当归公司所有。

现A公司依据该条规定，以其董事钱某违反竞业禁止和忠实义务为由主张对钱某在B公司的收入行使归入权，对此，本院认为，应结合《公司法》规定的要件对钱某设立B公司的行为进行判断，依此认定A公司能否行使归入权。

首先，关于B公司与A公司是否从事同类业务。本院认为，从事同类业务并不仅指两个主体经营完全相同的产品，还应结合实际经营业务类型及经营领域的相似性进行判断。根据在案证据及双方陈述，B公司的经营范围与A公司重合，均包括汽车、汽车配件销售，汽车租赁及二类机动车维修(小型车辆维修)等，且两家公司均实际开展前述业务，

其次，关于钱某开设B公司是否经A公司股东会同意。本案中，钱某提供了A公司股东会决议以证明其开设B公司已经A公司股东会同意，A公司以该证据文本形成时间存疑且召开股东会时未通知另一股东为由，对该份股东会决议的真实性及决议效力不予认可，并以此认定钱某开设B公司未经A公司股东会同意。

对此，本院认为，从公司治理结构及法律规定来看，主张否定公司股东会决议效力的，应当由公司股东、董事或监事以诉讼的方式提出，公司本身无权否认其股东会决议的法律效力。本院审理过程中已对A公司及其诉讼代表人，也即A公司另一股东黄某就该份股东会决议效力的另案诉讼问题进行了释明，A公司的诉讼代表人、股东黄某明确表示不另行诉讼，现A公司又未能提出其他证据推翻该份决议，故根据现有证据，A公司关于该份股东会决议没有法律效力的主张尚不能成立。

最后，基于上述认定，即使B公司与A公司部分业务重合，但在案证据表明钱某设立B公司的行为并不符合违反《公司法》规定的竞业禁止及忠实义务的情形，A公司要求对钱某在B公司的收入行使归入权的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持

故，法院判决驳回了A公司的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对董事责任的认定，我们对此作几点阐释：

1、董事的“竞业禁止”义务并非是绝对禁止

竞业禁止是指禁止利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。竞业禁止也是董事、高管的法定义务。

但这种禁止并非是绝对禁止。公司法所规定的竞业禁止前提是“未经股东会或者股东大会同意”，也就是说，如果董事、高管的竞业行为已经经过公司股东会或股东大会同意，则董事、高管再从事竞业行为就不属于违反公司法的行为。

本案中A公司章程中对于竞业禁止的规定与公司法所一致，在股东会已决议同意钱某另行设立B公司的情况下，钱某开设B公司的行为并不违反竞业禁止义务，钱某无需承担法律责任。

2、“竞业禁止”义务约束的是董事、高管在职期间行为，不包括离职之后

竞业禁止仅适用于在职期间的董事、高管，约束的是其在职期间的竞业行为。一旦董事、高管离职，就无需履行忠实、勤勉义务，也不再受竞业禁止义务的限制。

如果董事、高管没有与公司另行签订竞业限制条款，董事、高管完全可以在离职之后另行设立与原公司经营范围相同或相似的公司，原公司无权禁止其开设，也无权追究其责任。我们此前发布的《高管离职后设立公司从事竞业行为，公司诉请高管赔偿为何败诉？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。

因此，建议公司与董事、高管另行签订竞业限制协议，在发现董事、高管从事竞业行为时，注意区别行为发生在就职期间还是离职后。如果在就职期间，追究其董事、高管违反竞业禁止义务的责任。如果已经离职，追究其违反竞业限制协议的违约责任。

公司治理建议

1、公司章程可对“竞业禁止”作出特殊约定

虽然公司法没有绝对禁止董事、高管从事竞业行为，但是公司章程可以对竞业禁止作出特殊约定。例如约定绝对禁止董事、高管从事竞业行为。

为避免大股东兼董事滥用控制权形成同意其进行竞业行为的股东会决议，也可以在章程中约定经全体股东一致同意后董事、高管方可从事竞业行为。

本案中钱某作为持股90%的大股东，享有绝对话语权，即使另一名股东黄某反对钱某设立B公司，也丝毫不影响A公司股东会决议的通过。如果钱某滥用控制权形成股东会决议后开设B公司为个人谋利，小股东黄某也没有太好的救济方法。当然，如果钱某提交的股东会决议存在会议召开、举行程序不符合法律或章程规定，或者钱某未召开股东会就形成决议的，黄某可以在决议形成后60日内起诉要求撤销该决议，或诉请该决议不成立。

当董事、高管损害公司利益后，有限公司的股东在特定情况下可以以自己的名义提起股东代表诉讼。很多股东分不清股东代表诉讼和股东直接诉讼的区别，在起诉时容易混淆诉讼请求和请求权基础与依据，最终导致有理却败诉。

虽然股东直接诉讼和股东代表诉讼的原告都是股东个人，但两种诉讼适用的法律规定不相同，且请求权基础也不同。在股东直接诉讼纠纷中，董监高损害的是股东的利益，而在股东代表诉讼中，董监高损害的是公司利益。由此可见，同样是股东起诉，但股东应当根据侵权实际情况选择恰当的诉讼策略，如果案由、法律适用出现错误，即使侵权事实成立，法院也会驳回诉讼请求。我们此前发布的《董事向关联公司违规借款高达40亿，股东诉请赔偿却败诉》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。

法条指引

《中华人民共和国公司法》

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。