姜濤
司法是適用刑法的具體實踐活動，如果法律適用者對刑法的邊界認識錯誤，則會帶來冤假錯案。面對司法實踐中的“刑、民交叉”“刑、行交叉”等疑難案件的增加，對法律適用者的司法能力要求越來越高，這就需要確立謙抑、審慎與善意的司法理念，嚴守刑法的邊界。
“謙抑、審慎、善意”作為司法理念是一種綜合的存在，是一個密切相關的邏輯整體，對正確認定刑法的邊界意義重大。以經濟犯罪的刑法適用為例，“謙抑、審慎、善意”不僅要求司法機關理性看待市場經濟中的不規範經營行為，正確處理經濟犯罪與經濟糾紛的邊界，謹慎入罪，防止刑罰手段不當介入經濟領域，而且需要關注企業財產保護和受損方的救濟，儘量幫助受害人挽回經濟損失。比如，對同一種行為同時違反刑法與行政法的禁止性規定，對其是否動用刑罰手段，是司法實踐中個案之罪與非罪爭議的焦點。犯罪是一種侵害法益的行為，而不是一種違反程序的行為，如果將未經檢驗檢疫的走私牛肉簡單等同於“檢驗不合格的肉類”，進而以銷售不符合安全標準的食品罪予以追訴，就可能忽視了刑法與行政法的差異，行政法強調程序法定，違反程序的行政行為，即使具有實質合理性，也可以被法院以違法為由予以撤銷。而刑法是犯罪法，更加註重行為的法益侵害性，凡是不具有法益侵害或侵害危險的行為，不屬於犯罪。
司法必須強調謙抑。眾所周知，刑法的謙抑性是德日刑法理論發展的產物，德國學者耶林有關“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”的法律格言，近期學者有關基本法上比例原則的推崇與運用，都主張刑法是法益保護的最後手段，應當把刑法當作保護重要法益的手段。刑法的謙抑性理論有助於解答刑法的邊界，提供刑、民交叉和刑、行交叉等疑難案件的解答方案。法秩序具有一致性，法律解釋不能自相矛盾，司法強調刑法的謙抑性至為重要，比如，對於民法、行政法、經濟法等其他法律允許的行為，不可以將其規定為犯罪，即使立法者將其規定為犯罪，法律適用者也不可以將其解釋為犯罪；當某種行為其他法律沒有將其納入調整對象，刑法不得違背“無先而後”的邏輯，直接將其規定為犯罪，同樣，即使立法者將其規定為犯罪，法律適用者也不可以將其解釋為犯罪。
司法必須嚴肅審慎。審慎意味著司法裁判上的“小心求證”，意味著以深思熟慮的智慧處理案件，更意味著要重視司法裁判上的後果考察。後果考察是以社會學的方式對某種裁判結果及其產生的社會影響進行的客觀評估，以論證司法裁判的合理性。從案件最終的處理結果來看，後果考察必須能夠用“合理性”或“可接受性”的標準加以衡量。司法必須追求法律效果與社會效果的統一，最優化的司法效應並不是只追求法律效果，因為這樣做的代價很高，而且社會效益可能會不斷降低。司法裁判者在追求法律效果的基礎上，仍需要對有限的資源加以配置，確保最大化地實現社會效果。重視司法的社會效果，這就需要重視後果考察：一方面，犯罪是由複雜原因導致的複雜現象，依舊寄希望於通過一味加重懲罰、司法嚴打的方法去控制經濟領域中的違法乃至犯罪行為的滋生、蔓延，恐怕是不切實際的；另一方面，倘若法律適用者一味地去追求其認為有效的或客觀的且具有高度價值的目的，而沒有看到其裁判結果所引起的其他效果，這樣是很危險的，也不符合審慎的司法理念。
司法應當保持善意。麥克萊指出，“善良的心是最好的法律”，法律適用者是法律的解釋者，善良的法律適用者總會用心傳遞法律的高度，法律適用者又是法治的守護者，善良的法律適用者總會用心決定著法治的高度。沒有善意，法律適用者會把無罪案件解釋為有罪案件，會把良法解釋為惡法；保持善意，法律適用者才會保持謙抑、審慎，才能真正守住避免冤假錯案的司法底線。司法應當保持善意，不僅在於用司法善意消解“懵懂之惡”，更為關鍵的是藉助司法善意，把人權保障落實到司法實踐當中，從而把人權保障內化於心，外化於行。眾所周知，現代刑事司法肩負著人權保障的重任，現代刑法理論也極為重視刑法的人權保障機能，人權保障也成為現代刑事司法文明的符號。然而，人權保障決不是刑事司法必然的屬性，它需要法律適用者的善意的培育、澆灌、呵護，沒有這種善意，人權保障不可能成為一種自覺行動，而只能成為一種口號或書本中的存在。相反，人權保障與司法善意同頻共振，才能真正守住刑法的邊界。
漠視刑法的邊界，必定導致司法錯案，司法錯案不僅包括將不當入罪的行為解釋為犯罪，而且包括將應當入罪的行為解釋為無罪，兩者都會嚴重破壞刑法權威，為刑事法治所不容。在新的時代背景下，疑難案件層出不窮，民眾對司法正義的要求日漸攀升，這就對法律適用者的司法能力與司法理念提出了更高的要求，為此，法律適用者要找到合理適用的方式，讓案件的解決更加符合“合理化”的要求。其中，保持司法謙抑、審慎與善意，就是嚴守刑法的邊界和有效預防冤假錯案的合理化方案，值得法律適用者們珍視。
（作者為南京師範大學法學院副院長、教授）
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