商標“惡意搶注”是我國商標法領域由來已久的一個問題，雖然《商標法》經過歷次修改後，目前的《商標法》及配套法律法規針對“惡意搶注”問題已經形成了一定的體系，但“惡意搶注”現象本身並未得到有效的抑制。法院在面對該類商標侵權會著重對“惡意”進行判定和論述作為判決的立論依據。本文通過案例引出問題，旨在與讀者探討“惡意”的相關要素及判定標準。
一、案例
拜耳消費者關愛控股有限責任公司、拜耳消費者護理股份有限公司等與李慶等商業賄賂不正當競爭糾紛（2017）浙0110民初18627號
二、基本案情
本案涉案產品是拜耳集團旗下“Coppertone”（“確美同”）品牌系列防曬霜中“確美同超防護”（Coppertone Ultra Guard）以及“確美同兒童”（CoppertoneKids）兩個品類的產品（下文簡稱“涉案產品”）。“Coppertone”品牌防曬產品為拜耳集團旗下專業防曬產品，於1944年創立，經過70多年的持續使用和宣傳，在全球享有極高的知名度，也得到了中國消費者的廣泛青睞和認可。2015年5月6日，李慶在第三類的防曬霜等產品上申請了商標“”並於2016年7月7日獲得註冊公告，註冊號為：16886091。2015年5月7日，李慶在第三類防曬霜等產品上申請了商標，並於2016年7月7日獲得註冊公告，註冊號為：16890535。第16886091號及第16890535商標以下合稱為：“涉案商標”。以上商標對原告在先著作權造成了影響，原告遂起訴至法院。
三、商標基本情況對比
四、法院觀點
1.從李慶的註冊、投訴時間來看，李慶在2015年5月開始申請涉案兩枚商標，涉案商標在2016年7月獲得註冊公告並於2016年8月註冊完成，李慶在2016年8月即開始針對兩原告的涉案產品通過淘寶平臺發起大量投訴。
2.本案中，李慶通過其註冊在化妝品類別的涉案商標針對兩原告的涉案產品發起投訴主張權利，並提供付費撤訴業務，李慶的投訴行為導致兩原告的涉案產品被下架從而影響了兩原告的正常經營活動，而李慶通過提供付費撤訴而獲得個人利益。
3.由此可見，李慶對於涉案產品在先使用涉案圖案的情形應屬明知。李慶明知原告對涉案圖案享有在先權利以及在先使用於涉案產品上，仍然利用原告未及時註冊商標的漏洞，將其主要識別部分申請註冊為商標，並以該惡意搶注的商標針對涉案產品發起投訴以謀取利益，以及欲通過直接售賣商標以獲得暴利 。
4.李慶的獲利方式並非基於誠實勞動，而是攫取他人在先取得的成果及積累的商譽，屬於典型的不勞而獲行為，該種通過侵犯他人在先權利而惡意取得、行使商標權的行為，違反了誠實信用原則，擾亂了市場的正當競爭秩序。
五、判決結果
因李慶的惡意註冊商標及投訴的行為構成對兩原告的不正當競爭，故對兩原告要求李慶停止惡意投訴、惡意警告的不正當競爭的訴請，本院予以支持。法院判決被告李慶停止惡意投訴的不正當競爭行為；被告李慶於本判決生效之日起十日內賠償原告拜耳消費者關愛控股有限責任公司、拜耳消費者護理股份有限公司經濟損失（含合理費用）700000元。
六、律師視角
1.“商標惡意搶注”之“惡意”的考量因素
（1）商標的註冊時間
法院在審理商標糾紛案件時，往往會先行比較涉案商標的註冊時間，以形成一個初步的判斷。在引證商標的註冊時間早於、甚至遠遠早於訴爭註冊商標的情況下，法院肯定權利人的在先商標權的同時，再結合案件的其他情況，通常會認為被訴侵權人具有惡意。
（2）商標的顯著性
法院從引證商標的顯著性角度出發，並結合其他因素認定係爭商標申請人具有“惡意”的案例佔案例總量的比例相當高。證明引證商標的顯著性出現頻率最高的理由包括：“新聞報道、網絡宣傳”、“市場份額、銷售業績”、 “獲獎記錄”、“長期使用，產生了較強的指向性”、“曾被認定為馳名商標”等等。另外，對於含有“臆造詞”、“非固有單詞”、“未見固定含義”一類的商標，通常會給予相對較高的保護。
（3）商標的近似性
在惡意搶注案件中，必然會將訴爭註冊商標與權利人所主張的權益的客體（包括但不限於商標、商號、企業名稱、姓名等，以下統稱“引證標識”）進行比對，兩者之間的近似程度越高，越能說明被訴侵權人具有“惡意”。
（4）商品或服務類別的類似性
不論是訴爭註冊商標，還是權利人的引證標識，在商業活動中必然依託於某一具體的商品或服務種類之上。如果說上一個維度“商標的近似性”是惡意搶注類案件的應有之義，那“商品或服務類別的類似性”則不必然如此。根據法院的判決來看，以引證標識所使用的商品或服務類別為比較對象，訴爭註冊商標所指定使用的商品或服務類別存在以下幾種情形，兩者之間關聯越緊密，則相對應的被訴侵權人的“惡意”程度越明顯。
（5）其他
除了上述四個維度外，法院還會從其他一些角度對被訴侵權人是否具有“惡意”進行考量，其中較為常見的一個因素為被訴侵權人的商標囤積行為。根據筆者的統計，只要有證據證明係爭商標申請人存在有商標囤積行為，不論是與在審案件相關或是不相關，最終法院均會認定係爭商標申請人具有“惡意”。
2.惡意註冊商標的法律救濟
第一，在搶注商標初審公告時向商標局提出異議。第二，在搶注取得商標註冊證後向商標評審委員會宣告該註冊商標無效或撤銷該商標的所有權，重新認定原始擁有人的商標所有權；第三，在異議、無效宣告均無果後向人民法院提起行政或民事訴訟，對於搶注行為給在先權利人帶來商業或民事損失的，應當予以賠償；根據法律規定依法追究搶注人不正當競爭的相關法律責任。
3.如何防止商標被惡意搶注
一方面，應當仔細研究、確定註冊的商標類別，對有關商標進行及早的註冊；明確商標註冊的範圍及品類，對企業自身品牌施以有針對性的、全面的保護。另一方面，應當做好商標遭搶注的應對方案。必須及時把握商標公告期的異議機會及採取早期救濟措施，如果自身品牌影響力已經比較廣泛，在消費者中具有一定大的知名度可以以馳名商標為理由，在未註冊商標的情況下禁止他人使用和註冊，已被搶注的請求行政機關予以撤銷。
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