先是法律規定、繼而司法實踐，都揭示出持牌並不等於合法的道理，即使具有經營資質也應守法經營的常識理當迴歸
文 | 車寧
2019年冬，正經受著出清陣痛的中國互聯網金融市場再次承壓。繼P2P網貸、助貸之後，小貸業務似乎也遭遇“正面狙擊”，但這次的源頭是司法裁判。
根據某市法院相關裁定文書披露的信息，該起案件的事實並不複雜，涉及主體是平安普惠（案外人）及被認定為其關聯企業的平安擔保（上訴人），而被裁定為涉嫌經濟犯罪而移交公安機關處理的商業行為，則是當下作為小貸業務開展主流模式的“小貸+擔保”。
一石激起千層浪。裁定信息披露後，坊間議論紛紛，質疑裁定結果者有之，說機構風涼話者亦有之，甚至有不少人為“小貸+擔保”的經營模式唱起輓歌。但若詳細梳理前因後果及法律相關規定，會發現情況恐怕未必如此。
套用非法放貸分析框架的困惑
基於已公開的事實資料，本起案件的關鍵點在於：首先，這是一起作為上訴人的平安普惠與作為被上訴人的李某春之間追償權糾紛的二審案件；其次，這是二審法院針對一審法院駁回起訴、移交公安裁定予以維持的裁定。值得注意的是，根據訴訟法律規定，該裁定已具有法律效力。
可以看到，裁定的理由也甚為簡明扼要，即認為前述上訴人與案外人通過設立關聯公司的方式大量放貸，以達到獲取不法利益的目的，其行為涉嫌經濟犯罪。
由於該裁定發佈時間較為特殊，距最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發的《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“非法放貸《意見》”）正式施行不過一週時間，因此市場上相關分析也多據此展開：
一方面，某些法律人士對裁定持保守乃至反對態度，其認為，非法放貸《意見》中所稱的作為非法經營罪之一種的“非法放貸”的構成，與本案事實理由多有齟齬不合之處；另一方面，亦有行業人士將上述裁定視為非法放貸適用的開山案例和研究範本，過分誇大了案件的真實意義，導致市場上出現不必要的恐慌。
事實上，比對非法放貸《意見》中所規定的非法放貸構成要件，如果將案件認定為涉嫌非法放貸，那麼：第一，即使作為關聯主體，平安普惠與平安擔保也是持牌機構，並未“超越經營範圍”，那設立關聯公司當然也不違法；第二，從實際利率來看，借款人對平安普惠的負債為月息0.7%，加上其他費用約20%，尚未超過24%的保護邊界；若再加上對平安擔保的負債，特別是裁定中並未詳細列明的滯納金及其他費用，結果則可能突破36%的紅線。
但市場需要注意：一方面，非法放貸《意見》中對擔保公司負債是否列入定罪量刑金額語焉不詳，另一方面，只是突破36%紅線自身並不能直接導致非法經營的認定，適用與否還有賴於其他要件的支持。再者，案件主要事實發生於非法放貸《意見》出臺前的2015年，按照該意見的要求，要依照最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》作為法律適用問題逐級向最高人民法院請示。而從目前已知信息來看，並沒有這種請示行為的發生。
當然，若從合理性角度分析，雖然平安普惠/平安擔保此次涉案的行為方式已為業界廣泛接受，但也並不具有“存在即為合理”的正當性。
比如，關聯企業提供的擔保並未實質起到分散風險的增信作用，只不過形式上滿足了2017年《關於規範整頓“現金貸”業務的通知》（以下簡稱“141號文”）發佈後的監管要求。
再者，平安擔保提供的擔保，保的是信用貸款的償還履約，擔保的實際受益者是平安擔保關聯企業平安普惠，並非借款人李某春。按照所謂的“誰受益，誰承擔”基本原則，擔保費用也不應苛責於借款人。
就此種種，我們可以在合理性上非議，未來甚至可在非法性上處罰，但這也並不能徑直得出涉嫌經濟犯罪的結論。
也許只是套路貸的餘波
總結前述觀點，一是將本起案件套用非法放貸《意見》規範框架進行理解，多有不合之處；二是僅從合理性的質疑角度出發，並不能想當然得出違法性的結論。除此之外，本案中法院裁定並未明確提及“非法經營罪”，只是概括性地說了“涉嫌經濟犯罪”，而金融領域的經濟犯罪並不當然就只有非法經營罪。結合當下的社會治理形勢和司法行動，也存在法院初步認為其涉嫌套路貸的可能。
根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部此前4月發佈的《關於辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“套路貸《意見》”）第3條對“套路貸”常見犯罪手法和步驟的描述並結合案件事實，可以清晰看到法律規定與本案情況的契合性：
手法之一，製造民間借貸假象。根據本條規定，犯罪嫌疑人、被告人往往以“小額貸款公司”“投資公司”“諮詢公司”“擔保公司”“網絡借貸平臺”等名義對外宣傳，以低息、無抵押、無擔保、快速放款等為誘餌吸引被害人借款，繼而以“保證金”“行規”等虛假理由誘使被害人基於錯誤認識簽訂金額虛高的“借貸”協議或相關協議。
本案中，平安普惠和平安擔保確實是以小貸和擔保名義對外宣傳，因此李某春主張自己基於錯誤認識而簽訂了金額虛高的借貸協議。
手法之二，製造資金走賬流水等虛假給付事實。根據本條規定，犯罪嫌疑人、被告人按照虛高的“借貸”協議金額將資金轉入被害人賬戶，製造已將全部借款交付被害人的銀行流水痕跡，隨後便採取各種手段將其中全部或者部分資金收回，被害人實際上並未取得或者完全取得“借貸”協議、銀行流水上顯示的錢款。
本案中，李某春借款金額為14萬元，但其賬戶最終只匯入了貸款135,800元，另有4,200元擔保公司前期服務費被直接扣除。
手法之三，惡意壘高借款金額。根據本條規定，當被害人無力償還時，有的犯罪嫌疑人、被告人會安排其所屬公司或者指定的關聯公司、關聯人員為被害人償還“借款”，不斷壘高“債務”。
至此，本案中對關聯公司的強調理由浮出水面，平安擔保確實代李某春償還借款，算上利息，債務金額也可以說是“壘高”。
手法之四，軟硬兼施“索債”。根據本條規定，在被害人未償還虛高“借款”的情況下，犯罪嫌疑人、被告人藉助訴訟、仲裁、公證或者採用暴力、威脅以及其他手段向被害人或者被害人的特定關係人索取“債務”。
本案中，平安擔保確實以訴訟方式向李某春追索債務，而後者也多半主張了借款虛高。這樣，在形式上，本案所涉事實基本滿足了對套路貸的認定條件。
對於本案中法院裁定結果的做出，確實依據上述幾個情況就已足夠。
按照訴訟法律體系的相關規定，法院裁定終止民事案件審理，將其移送公安機關的門檻為“涉嫌”。而“涉嫌”的證明標準並不需要達到“犯罪事實清楚,證據確實充分”的高度，只需要外觀上足以引起關注與懷疑。但事實上，這種“懷疑”並沒有剛性標準，僅屬於司法裁判人員“自由心證”的範疇。
案件進行的未來展望
雖然本案已經移交公安機關，但從目前程序的推進來看，還沒有理由認定平安普惠/平安擔保的犯罪事實已經成立，這中間仍然需要公安機關的偵查、檢查機關的公訴以及法院的裁判，仍需要案件事實的進一步調查和證據材料的進一步收集。
再者，套路貸並非一種罪名。按照國際通行也被我國認可的“罪刑法定”原則，犯罪行為的界定、構成及刑罰處罰的種類、幅度，均應事先由立法機關以刑法加以規定，行政機關和司法機關不能自立依據定罪量刑。
因此，套路貸《通知》本身並沒有創造一類叫做“套路貸”的新罪名，且該《通知》在第1條對套路貸概念的界定時，也明確其為“相關違法犯罪活動的概括性稱謂”而沒有僅侷限於犯罪。同時，在第4條中要求根據其行為事實再分別施以詐騙罪等刑罰。
據此，就要求在套路貸經濟犯罪案件中，一方面不能先判斷某種行為是否屬於套路貸，繼而直接得出其是否犯罪、所犯何罪的結論，對其認定仍應按照刑法的界定和構成；另一方面，如果行為本身不符合刑法上的犯罪構成，也不能以其外觀上符合套路貸特徵為理由而強行使之定罪量刑。
當然，除了程序規定和定罪方法等理由外，本案未來走向的不明朗還在於實踐上的不統一。
從過去經驗看，一方面，當借款人、出借人、擔保人之間簽訂有《借款合同》、《保證合同》（《擔保合同》）後，法院一般會將其與套路貸相區別，認定為當事人間合法有效的真實意思表示，屬於民間借貸糾紛的民事案件。而對其中可能出現的過高利率，也是根據2015年最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》進行調整。
另一方面，即使針對同一當事人（平安普惠/平安擔保）的同類行為，不同地區包括案發本省的其他法院也進行了截然不同的認定，並未就移送公安形成統一認識和行動。
不僅如此，從結果看，本案處理也很難直接形成對行業經營模式的否定。
這首先是由於我國的司法體制，不同於英美法系的判例法傳統，即使將來某市認定平安普惠/平安擔保犯罪成立，其結果也並不具有當然的約束力，其他地區法院沒有義務予以準用。
另外，本起案件只是個別當事人在個別地區的個案，對於某種金融商業行為合法性的判斷仍需要金融監管機構的規定乃至國家立法。在這些規範性法律文件未問世之前，不宜以某起尚在進行中的案件情況武斷地判斷監管行為的未來走向乃至於否認一個行業的發展前景。
但這也並不意味著從業機構就此可掉以輕心乃至彈冠相慶。一者，先是法律規定、繼而司法實踐，都揭示出持牌並不等於合法的道理，即使具有經營資質也應守法經營的常識理當迴歸；再者，透過這起案件，也顯現出法院對於套路貸、砍頭息等認定存不同意見，我們能看到的這種“不同”，也僅是冰山一角。
雖然過去法院大多根據形式上完整的證據鏈條，給予了出借人認可和保護，但其結果上對借款人的顯失公平早就在法院內外引起爭議，其意見轉變也並不是不可預測之事。
提升金融治理水平，可以做得更好
除了案件事實和最終結果外，本起案件最引人深思的還在於如何看待未來金融領域行政監管與司法裁判間的關係。
眾所周知，金融監管與司法裁判都是極其專業的領域，囿於體制機制、人才匱乏、缺少渠道等因素，歷史上兩者之間溝通較少。
造成的結果一方面表現為金融監管立法與司法裁判特別是刑事裁判之間，缺少必要的銜接與過渡，甚至有監管尚未認為非法，法院就已定罪量刑的情況出現。另一方面表現為法律法規、司法解釋規定上的概括性下，基層司法機關自由裁量權過大，常常通過自己的認知和經驗補充立法空白，這既削弱了司法的嚴肅性和統一性，也使金融從業者頭上始終高懸“達摩克里斯之劍”，其行為也不免更趨短期化和極端化。
這些弊病在平時看來無傷大雅，但在現今陣痛不斷的金融領域，還是希望少飛起幾隻“黑天鵝”。
（作者系北京市網絡法學會副秘書長、中國政法大學互聯網金融法律研究院研究員,文章觀點僅代表作者個人觀點，與發佈平臺無關；編輯：袁滿）
閱讀更多 財經雜誌 的文章
