當事人信息
公訴機關北京市平谷區人民檢察院。
被告人張某，男，某年某月某日出生於北京市，小學文化，北京某物業管理有限公司法定代表人，住北京市平谷區；因涉嫌犯非法經營罪，於2016年6月23日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，2017年7月7日經本院決定被取保候審。
辯護人段某，北京市某律師事務所律師。
審理經過
北京市平谷區人民檢察院以京平檢公訴刑訴[2017]8號起訴書指控被告人張某犯非法經營罪，於2017年2月6日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，決定適用普通程序，公開開庭審理了本案。北京市平谷區人民檢察院指派檢察員陳速、廖璐出庭支持公訴。被告人張某及其辯護人段某到庭參加訴訟。案件在審理期間，北京市平谷區人民檢察院建議延期審理2次。現已審理終結。
一審請求情況
北京市平谷區人民檢察院指控，2015年8月至2016年5月間，被告人張某違反《中華人民共和國土地管理法》等相關規定，以北京某物業管理有限公司的名義，在未取得《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建築工程施工許可證》等建設審批手續的情況下，在北京市平谷區興谷開發區5號區8號院內違法建設兩棟住宅樓，並進行公開出租，收取預付款、購樓全款等款項，非法經營額共計人民幣3400餘萬元，嚴重擾亂市場秩序。
公訴機關對指控的上述事實，向法庭提供了相關證據。公訴機關認為，被告人張某的行為已構成非法經營罪，提請本院依法懲處。
被告人張某對公訴機關指控的事實及罪名均未提出異議。
其辯護人的辯護意見為：
1、被告人張某違法蓋房出租的行為屬於行政違法行為，尚未達到犯罪的程度；
2、被告人作為某物業公司的法定代表人，擁有涉案土地合法的國有土地使用手續，只要經過規劃審批，可以合法建設房屋。違法建設公寓，雖然違反了建築法的相關規定，但不屬於非法經營罪中違反國家市場準入的規定，房地產業不是國家專營專賣的行業，不屬於非法經營罪調整的範疇；本案中張某的非法經營行為沒有達到情節嚴重程度，以其收取的租金和預付款金額作為非法經營數額，從而認定其非法經營行為情節嚴重，違反罪刑法定原則；
3、指控被告人張某構成非法經營罪，沒有明確法律依據。現有司法解釋未將城市違法建設出售行為規定在刑法第225條中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”;
4、本案中買房人非真正受害人，是因政府拆除行政行為導致的，張某積極配合政府拆除建築，籌措清退資金;
5、本案中存在諸多疑點，認定非法經營罪不當。
綜上，張某的行為只是行政違法行為，不構成犯罪，建議對其宣告無罪。
本院查明
經審理查明，2015年8月至2016年5月間，被告人張某違反《中華人民共和國土地管理法》等相關規定，未經北京某物業管理有限公司決策，以該公司的名義，超出經營範圍，在未取得《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建築工程施工許可證》等建設審批手續的情況下，在北京市平谷區興谷開發區5號區8號院內違法建設兩棟住宅樓，並進行公開出租、出售，收取的款項打入其個人賬戶，非法經營額共計人民幣3400餘萬元，嚴重擾亂市場秩序。
2016年6月23日，被告人張某被公安機關查獲。案發後，被告人張某積極籌措資金退賠房款。
上述事實，被告人張某在開庭審理過程中無異議，且有證人孫某、王某、劉某、張某1、賈某、翟某、董某等人的證言，收款收據、出租房屋花名冊、出租房屋標註圖、房屋情況一覽表、《建設工程規劃許可證》、《建設用地規劃許可證》、《國有土地使用證》、北京市平谷區城市管理綜合行政執法監察局責令停止建設通知書、中國農業銀行卡交易明細清單、平谷區興谷街道辦事處出具的退房款情況的報告，公安機關出具的搜查筆錄、到案經過、戶籍證明、情況說明、視頻資料等證據證明，足以認定。
本院認為
本院認為，被告人張某違反國家規定，未經國家有關主管部門許可非法建設並對外租、售房屋，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪，應依法予以懲處。北京市平谷區人民檢察院指控被告人張某犯有非法經營罪的事實清楚，提供的證據確實、充分，罪名成立。
本案中，被告人張某在未取得相關許可的情況下違法建房，且在接到城管部門的停止建設通知書後繼續施工並對外租售，涉案款項高達人民幣3400餘萬元，符合非法經營罪中其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的規定，並非行政違法行為，且造成惡劣的社會影響，達到情節嚴重的標準，故對其辯護人關於被告人張某不構成犯罪的辯護意見，本院不予採納；鑑於被告人張某如實供述犯罪事實，真誠認罪悔罪，積極退賠房款，故對其依法從輕處罰，其辯護人的該項辯護意見，本院予以採納。
另，根據被告人張某的犯罪情節及危害後果，判處緩刑不致危害社會，故可依法宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第五十二條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十七條第三款、第六十四條、第六十一條之規定，判決如下：
裁判結果
一、被告人張某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，罰金人民幣五萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金已繳納）。
二、在案扣押的國有土地使用證七頁、建設用地規劃許可證三頁、建設工程規劃許可證三頁發還被告人張某；收款收據十本、出租房屋花名冊五頁、出租房租標註圖二頁、房屋情況一覽表四頁、出租房戶型平面圖一頁、出租房收款相關單據一百六十一頁退回公安機關依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向北京市第三中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本一份。
審判人員
審判長祖鵬
代理審判員唐麗珺
人民陪審員丁寶順
裁判日期
二〇一七年十二月二十七日
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